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Die Kombination im sichernden Beweisverfahren mit streitschlichtendem Beweisverfahren

Anmerkung zu LG Köln, 14. Zivilkammer, Beschluss, 11.11.2020, 14 OH 2/20

Rechtsanwälte Graf & Johannes sind Experten für das  selbständige Beweisverfahren.
Rechtsanwälte Graf & Johannes sind Experten für das selbständige Beweisverfahren.

A.    Problemstellung, Inhalt und Gegenstand der Entscheidung

Die Entscheidung des LG Köln erfolgte in einem selbständigen Beweisverfahren (§§ 485 ff. ZPO), welches im Kern die Haftungsfolgen eines Sturzereignisses der Antragstellerin in einer Gaststätte zum Beweisgegenstand hat.

 

Auf den ersten Blick kommt die Entscheidung doch recht „dünn“ daher, weil sie keinerlei Entscheidungsgründe aufweist. Jedoch muss gesehen werden, dass ein gem. § 490 ZPO dem Antrag stattgebender Beschluss keiner Begründung bedarf, weil er gem. § 490 Abs. 2 Satz 1 ZPO wie ein Beweisbeschluss zu erfolgen hat (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 490, Rn. 3b).

 

Gleichzeitig weist der Beschluss des LG Köln doch eine bemerkenswerte Besonderheit auf, die für die anwaltliche Praxis (nicht nur) in Personenschadensfällen von Bedeutung ist, sie enthält nämlich eine Doppelkombination: Denn die Entscheidung kombiniert (erstens) das Beweismittel der Zeugenvernehmung (§ 485 Abs. 1 ZPO) mit dem Beweismittel der Sachverständigenbegutachtung (i.d.R. § 485 Abs. 2 ZPO), zudem werden (zweitens) Beweisfragen der Antragstellerin mit Gegenbeweisfragen der Antragsgegnerin kombiniert.   

B.     Kontext der Entscheidung

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll jedes selbständiges Beweisverfahren (auch das gem. § 485 Abs. 1 ZPO „sichernde“ Beweisverfahren) letztlich der Prozessvermeidung dienen, denn der Gesetzgeber hat in §§ 492 Abs. 3, 278 Abs. 1 ZPO klar normiert, dass (auch und gerade) der Richter gerade im OH-Verfahren eine Prozessvermeidung bzw. gütliche Lösung forcieren soll (so auch Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 2 und § 492, Rn. 4).

 

Der Verfasser ist Befürworter des selbständigen Beweisverfahrens, seit vielen Jahren bewährt sich das streitschlichtende selbständige Beweisverfahren (§ 485 Abs. 2 ZPO) in seiner anwaltlichen Praxis. Insbesondere im Medizin- und Personenschadensrecht, sowie im Personenversicherungsrecht hat der anwaltlich vertretene Geschädigte hierdurch die Möglichkeit, seinen Beweisantrag taktisch sinnvoll zu gestalten, denn der Antragsteller hält hier meist „das Zepter in der Hand“, denn „seine Beweisfragen“ und „seine Unterlagen“ werden vom Sachverständigen begutachtet.

 

Ein gut aufbereitetes streitschlichtendes selbständiges Beweisverfahren führt in aller Regel zu einem aussagekräftigen Begutachtungsergebnis auf dessen Basis das Gericht einen Vergleichsvorschlag (§§ 492 Abs. 3, 278 Abs. 6 ZPO) unterbreiten kann oder praxiserfahrene Parteivertreter selbst zielführende Vergleichsverhandlungen führen können.

 

1) Das einvernehmliche bzw. sichernde Beweisverfahren (Zeugen-, Augenschein- und Sachverständigenbeweis)

 

Zu unterscheiden sind das einvernehmliche bzw. sichernde Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO und das streitschlichtende Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO.

 

§ 485 Abs. 1 ZPO dient der Abwehr eines dem Antragsteller drohenden Rechtsnachteils durch den zu befürchtenden Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Eignung, in einem Rechtsstreit vom Antragsteller verwertet zu werden. Als Beweismittel kommen hierbei „nur“ der Augenschein (§ 371 ZPO), der Zeugenbeweis (§ 373 ZPO) und das Sachverständigengutachten (§§ 402, 411 ZPO) in Betracht; (OLGR Saarbrücken 2008, 26), selbst wenn hierfür ein Sicherungsbedürfnis bestünde (Herget in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 485, Rn. 1).

 

In jedem Fall muss der Antragsteller neben der Darlegung und Glaubhaftmachung der Beweisgefährdung (§ 487 Nr. 4 ZPO) auch ein Rechtsschutzinteresse an der Beweissicherung darlegen (Hamm NJW-RR 98, 933); das ergibt bereits das erklärte Ziel des Verfahrens, die „Benutzung des Beweismittels“ in einem gegenwärtigen oder zu erwartenden „Streitverfahren“ zu sichern.

 

Nur bei Zustimmung des Gegners wird die Prüfung eines drohenden Beweisverlustes entbehrlich (sog. „einvernehmliches“ Beweisverfahren), was in der Praxis eher selten ist, da die Zustimmung vom Gegner erfahrungsgemäß nicht beschafft werden kann (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 2 und 7).

 

Die Besorgnis des Verlusts oder der erschwerten Benutzung des Beweismittels liegen bspw. vor bei schwerer und lebensgefährlicher Erkrankung eines Zeugen (oder hohes Alter, Gebrechlichkeit, geplanter Auslandsaufenthalt), vgl. Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 10 und Herget in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 485, Rn. 5.

 

Mit guten Argumenten plädiert Effer-Uhle dafür, generell eine erwartbare Abschwächung der Erinnerung eines Zeugen als ausreichend anzusehen. Denn in der Regel findet die erste Vernehmung im Zivilverfahren erst im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens in der ersten Tatsacheninstanz statt. Zu diesem Zeitpunkt liegen die streitgegenständlichen Vorkommnisse oft schon viele Monate, manchmal Jahre zurück. Dementsprechend hat die Erinnerung von Zeugen oftmals erheblich nachgelassen, und die Parteien des Verfahrens laufen Gefahr, ihr Klagebegehren nicht hinreichend unter Beweis stellen zu können, vgl. ausführlich: Effer-Uhe MDR 2018, 707-711.

 

In der anwaltlichen Praxis des Verfassers spielt jedoch das sichernde Beweisverfahren nach § 485 Abs. 1 ZPO kaum eine Rolle, da der zu befürchtende Verlust eines Beweismittels oder die Erschwerung seiner Eignung hier eher selten vorkommt.

 

2) Das streitschlichtende Beweisverfahren (Sachverständigenbeweis)

 

Kern der anwaltlichen Zivilrechtspraxis kann und sollte das streitschlichtende Beweisverfahren immer dann sein, wenn die Feststellungen eines Sachverständigen die „Richtung des Falles“ vorgeben.

 

§ 485 Abs. 2 ZPO ermöglicht ein von einem Beweissicherungsbedürfnis unabhängiges Beweisverfahren durch Erhebung (nur) des Sachverständigenbeweises. Dieses Verfahren soll mit seinem Beweisergebnis die Voraussetzung für ein erfolgversprechendes Güteverfahren (§ 492 Abs. 3 ZPO) schaffen, also unter Meidung eines sonst zu erwartenden Prozesses eine gütliche Einigung der Parteien in einem vereinfachten und beschleunigten Verfahren ermöglichen, vgl. Herget in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 485, Rn. 6.

 

Notwendig ist lediglich ein rechtliches Interesse des Antragstellers (auch wenn das Beweisverfahren evtl. für eine abschließende Klärung nicht ausreichend ist, vgl. BGH VersR 2014, 264 und BGH VersR 2020, 1394 und Herget in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 485, Rn. 7a.

 

Die zulässige Feststellung der „Ursache eines Personenschadens“ wird dabei der Hauptanwendungsbereich im Personenschadens- und -versicherungsrecht sein. Nach BGH kann hier das rechtliche Interesse nämlich nicht aus grundsätzlichen Erwägungen ohne Einzelfallprüfung verneint werden (so bereits BGH VersR 2003, 794); dem sollte gefolgt werden, um im Einzelfall nicht „aus Prinzip“ den Weg in die Beweissicherung (und einer möglichen gütlichen Einigung) von vornherein zu verbauen, vgl. m.w.N. Winkhart-Martis, Martis in MDR 2021, 144; auf der Heiden, NJW 2020, 2273 und Graf/Werner VersR 2017, 913).

 

Entsprechend weit ist dann auch „der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens“ zu verstehen, bspw. zu Fragen des Personengeschädigten nach möglichen Heilbehandlungsmethoden oder nach den Kosten der Heilbehandlung (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 12).

 

3) Die Kombination mehrerer Beweismittel

 

Die Entscheidung des LG Köln kombiniert hier das (hier vermutlich zu „sichernde“) Beweismittel der Zeugenvernehmung mit dem Beweismittel der Sachverständigenbegutachtung. Leider liegen hierzu keine Entscheidungsgründe vor, es ist jedoch davon auszugehen, dass jedenfalls die Erhebung des Sachverständigenbeweises hier nicht wegen befürchtenden Verlusts des Beweismittels oder wegen Erschwerung seiner Benutzung beantragt wurde, so dass also die Beweisthemen des Zeugenbeweisantrags hier solche nach § 485 Abs. 1 ZPO und die Beweisthemen des Sachverständigenbeweisantrags solche nach § 485 Abs. 2 ZPO sein dürften.

 

Das LG Köln kombiniert mithin diese beiden „Wege“, was aus Sicht der Verfasser im Einklang mit § 485 ZPO steht. Das selbständige Beweisverfahren kann auch nach Huber sowohl auf § 485 Abs. 1 ZPO, als auch auf § 485 Abs. 2 ZPO gestützt werden, so dass auch kombinierte Beweisanträge und Beweisfragen möglich sein müssen, vgl. Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 10a.

 

4) Gegenbeweisfragen des Gegners

 

Das LG Köln kombiniert hier zudem Beweisfragen des Antragstellers zu den Unfallfolgen mit Beweisfragen des Antragsgegners zur Unfallkausalität, was in gewissen Grenzen zulässig ist, wobei freilich nicht aus den Augen verloren werden darf, dass es sich um ein Verfahren des Antragstellers handelt. Der Gegner darf im OH-Verfahren (anstelle einer ausdrücklichen Zustimmung) einen eigenen Gegenantrag stellen, zB eine Erweiterung der Beweisfrage oder Gegenbeweis antreten,  wenn der Gegenantrag nur das Beweisthema präzisiert und wenn keine wesentliche Verzögerung eintritt und derselbe Sachverständige zugezogen werden kann. Ein Gegenantrag ist aber nicht zulässig zu neuen oder nicht in Zusammenhang stehenden Beweisthemen oder zu anderen Beweismitteln. Der Gegenantrag ist auch unzulässig, wenn das Gericht bei Identität beider Beweisthemen bereits einen gem. § 404 ZPO ernannten Gutachter mit der Begutachtung beauftragt hatte, auch darf der Gegenbeweis nicht durch einen anderen Sachverständigen beurteilt werden, vgl. Herget in Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 485, Rn. 3 und (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 6a.   

C.    Auswirkungen für die Praxis

Aufgrund seiner streitvermeidenden Intention und Ausrichtung ist der Anwendungsbereich des selbständigen Beweisverfahrens und insbesondere die Frage nach dem rechtlichen Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO sehr weit auszulegen, dies gilt gerade auch für Fälle aus dem Medizin- und Personenschadensrecht (vgl. Winkhart-Martis, Martis in MDR 2021, 144 (148f.), sowie Graf/Johannes/Schwuchow in VersR 2020, 1355 zu BGH VersR 2020, 1394 und BGH VersR 2020, 1396), sowie auch für Fälle aus dem Personenversicherungsrecht (OLG Karlsruhe Beschl. v. 2.2.2017 – 9 W 57/16, BeckRS 2017, 111877; LG Freiburg Beschl. v. 6.11.2020 – 14 OH 9/18, BeckRS 2020, 41693; Graf VersR 2018, 393).

 

Die Substantiierungsanforderungen hinsichtlich der Formulierung von Beweisfragen dürfen dabei nicht überspannt werden (ausführlich und m.w.N. Graf/Johannes/Schwuchow in VersR 2020, 1355 (1359f.) und Graf/Werner VersR 2017, 913 (917f.).

 

Im Blick behalten muss der Anwalt stets auch die Möglichkeiten der Verjährungshemmung im selbständigen Beweisverfahren (Huber in Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., § 485, Rn. 4), ebenso den Weg der verjährungsforthemmenden Aussetzung der Hauptsache (Unterbrechung und Aussetzung nach den §§ 239 ff. und 246 ff. ZPO fallen nach allgemeiner Auffassung nicht unter § 204 Abs. 2 Satz 2 BGB, vgl. OLG Köln, Urteil vom 06.04.2011 - 11 U 107/10) wegen Vorgreiflichkeit des selbstständigen Beweisverfahrens (vgl. Graf/Johannes in VersR VersR 2019, 1054).

 

Wünschenswert wäre ferner die Herbeiführung einer höchstrichterlichen Klärung der noch immer strittigen und äußerst praxisrelevanten Rechtsfrage der richterlichen Beiziehung von ärztlichen Behandlungsunterlagen im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens (Graf/Johannes/Schwuchow VersR 2020, 1355; Graf/Johannes/Schmidt-Troje, MedR 2020, 762; Graf/Johannes MedR 2020, 26).

 

Wichtig zu wissen ist auch, dass Rechtsschutzversicherer bedingungsgemäß auch für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens uneingeschränkt Kostenschutz zu erteilen haben und sich der (von Rechtsschutzversicherern „viel geliebte“) Einwand des § 82 VVG hier verbietet (Graf/Schoenaich in VersR 2017, 1505).

 

Der Verfasser möchte Kollegen und Gerichte die Möglichkeiten und Chancen des selbständigen Beweisverfahrens näher bringen. Ein gut geführtes selbständiges Beweisverfahren kann in sehr vielen Fällen aufwändige, nervenaufreibende und teure Prozesse „durch die Instanzen“ vermeiden, dies setzt freilich voraus, dass sich Antragsgegner und Gerichte dem Verfahren „öffnen“ und das Verfahren umfassend vom Gericht geführt und gefördert wird, so dass nach durchgeführter Beweiserhebung die Parteivertreter und der Richter „gemeinsam“ eine „gute Lösung“ für die Parteien (im Sinne des § 278 Abs. 1 ZPO) finden können. Gesehen werden muss, dass vermutlich auch in Zukunft die Justiz in weiten Teilen an Finanz-, Personal- und Kapazitätenmangel leiden wird. Dies wird auch künftig dazu führen, dass ein erkrankter oder geschädigter Rechtsschutzsuchender schon allein aufgrund exorbitanter Verfahrensdauer (in vielen gerichtlichen Klageverfahren des Verfassers liegen die ausgeschriebenen Akten fast oder über ein Jahr bei Gericht, bis hier eine verfahrensleitende Verfügung oder ein Beweisbeschluss ergeht) seinen grundrechtlich vorgesehenen Anspruch auf effektiven Rechtsschutz „verliert“. Denn bis zu einer erst- (jedenfalls zweit-)instanzlichen rechtskräftigen Entscheidung vergehen oft über fünf (bei komplexen Personenschäden nicht selten über zehn) Jahre. Bereits dieser Umstand bedeutet für viele Geschädigte das wirtschaftliche und/oder gesundheitliche „Aus“, die erkrankten oder verletzten Kläger rutschen kraft Zeitablauf in eine Abwärtsspirale bis hin zur Existenzkrise. Dies macht deutlich, wie wichtig eine zügige und angemessene gütliche Lösung eines solchen Rechtsstreits ist, oft kann ein schneller angemessener Vergleich mehr „Rechtsschutz“ und „Gerechtigkeit“ bringen als ein zu spätes Urteil. Gerade unter diesem Aspekt kann das selbständige Beweisverfahrens als eine echte Chance gesehen werden, um Rechtsschutzsuchenden zu einem effektiven und lösungsorientierten Rechtsschutz zu verhelfen. 



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