Aufklärungsmangel bei plastischer Operation

Schwere Aufklärungsfehler bei einer Schönheitsoperation

Lesen Sie selbst:

Der verantwortliche Arzt und Schönheitschirurg unterließ eine schonungslose und zeitgerechte Aufklärung vor der Schönheitsoperation. Er verharmloste gegenüber der Patientin die Risiken der Operation. Dadurch entschloss sich die Patientin, in den Eingriff aus dem Gebiet der plastischen Chirurgie einzuwilligen.

Mit drastischen Folgen. Die Patientin klagte ihr Recht beim Landgericht ein. Aufgrund von Verfahrensfehlern des Gerichtes verlor sie beim Landgericht. Die Patientin beauftragte uns nun, die Berufung beim Oberlandesgericht einzulegen.

Neugierig? Lesen Sie hier Auszüge aus unserem Schriftsatz:


Hinweis: Bei dem hier vorgestellten Fall handelt es sich um einen realen Fall aus unserer Kanzlei. Es wurden lediglich die Namen aller Beteiligten, sowie die Datumsangaben, die Zahlen und die sonstigen genannten Beträge abgeändert und/oder abgekürzt, um den Fall dadurch zu anonymisieren.

Die Berufungsanträge zielen auf eine Aufhebung des Urteils wegen zu Unrecht erfolgter Klageabweisung ab, weswegen das Ersturteil zur vollständigen Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt wird.

 

A.

 

Einleitend wird voran gestellt, dass sich die Parteien über die in der Klage geltend gemachten Schmerzensgeldansprüche, materiellen und immateriellen Schadensersatz und die Feststellung der Erstattung der weiteren materiellen und immateriellen  Zukunftsschäden der Berufungsklägerin nach fehlerhafter ärztlicher Behandlung durch die Berufungsbeklagte streiten.

 

Beweis:

 

Tatbestand des angefochtenen Urteils des LG F., AZ  6 0 2/11(Bl. 295-305 d.A)

Klageantrag der Berufungsklägerin vom 02.08.2011 (Bl. 1-39 d.A.)

 

B.

 

Das Erstgericht weist die Klage der Berufungsklägerin voll inhaltlich ab.

 

I.

 

Im Wesentlichen geschieht dies aus folgenden Gründen:

 

1.

 

Nach den überzeugenden Ausführungen des vom Gericht bestellten Sachverständigen liegen im streitgegenständlichen Falle keine Behandlungsfehler durch die Berufungsbeklagte vor.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 10ff  (Bl. 311ff d.A.)

 

a.

 

Die Berufungsklägerin ist behandlungsfehlerfrei vor dem schönheitschirurgischen Eingriff der Verdachtsdiagnose BIRADS IVa links mit Papillon, erweiterter Duktus rechts nachgegangen.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 11ff  (Bl. 311ff d.A.)

 

b.

 

Die Eingriffe an der Brust der Berufungsklägerin sind behandlungsfehlerfrei durchgeführt worden und insbesondere ist die untere Hälfte des Brustwarzenvorhofs an beiden Brüsten nicht irreparabel weggeschnitten worden. 

 

Weiterhin wurde keine falsche Implantatgröße von der Berufungsklägerin gewählt, die Implantate wurden nicht zu hoch eingebracht und es wurde kein asymmetrisches Ergebnis hierbei erzielt.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 11ff  (Bl. 311ff d.A.)

 

c.

 

Die Berufungsklägerin hat keine fehlerhafte Nahttechnik gewählt.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 11 bis 13ff  (Bl. 311ff d.A.)

 

2.

 

Bei der Behandlung der Knieinnenseiten und beim Fettabsaugen an den Innen- und Außenschenkeln hat die Berufungsbeklagte fehlerfrei gearbeitet.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 13, 14 (Bl. 313ff d.A.)

 

3.

 

Die Berufungsbeklagte hat bei der Nachsorge der Berufungsklägerin gemäß fachärztlichen Standard gehandelt.

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014, Seite 14 (Bl. 313ff d.A.)

 

 

4.

 

Das Erstgericht geht weiterhin davon aus, dass eine unwirksame oder fehlerhafte Aufklärung der Berufungsklägerin durch die Berufungsbeklagte nicht vorliegt und die Berufungsbeklagte insbesondere die strengen Anforderungen bei kosmetischen Operationen bezüglich der Aufklärung des Patienten gemäß der Rechtsprechung der Obergerichte genügt hat.

 

Beweis:

Urteil vom 02.04.2014, Seite 16 bis 24  (Bl. 315ff d.A.)

 

Das Erstgericht geht weiter davon aus, dass selbst wenn eine unwirksame Aufklärung vorliegen würde, ein plausibler Entscheidungskonflikt der Berufungsklägerin dem Erstgericht nicht vermittelt werden konnte und somit zumindest eine hypothetische Einwilligung zu den von der Berufungsbeklagten vorgenommenen Therapien und Behandlungen durch die Berufungsklägerin zu bejahen ist.

 

Beweis:

Urteil vom 02.04.2014, Seite 24 (Bl. 315ff d.A.)

 

II.

 

Das Erstgericht weist somit die Klage der Berufungsklägerin mit der Begründung zurück, dass aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 28.01.2013, in der mündlichen Anhörung des Sachverständigen in der öffentlichen Sitzung des Landgerichtes vom 12.02.2014 und aufgrund der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014 feststeht, dass die Eingriffe durch die Berufungsbeklagte lege artis und somit behandlungsfehlerfrei durchgeführt worden sind und keine unwirksame Aufklärung, welche zur Rechtswidrigkeit der Eingriffe führen würden, vorliegt und somit die Klage abzuweisen war.

 

Beweis:

Urteil des LG F. vom 02.04.2014, Seite 24 (Bl. 315ff d.A.)

 

 

C.

 

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

 

(1).

 

Aufgrund der Ausführungen unter C. I. 1. ff wird nachgewiesen, dass gemäß § 529 I ZPO die vom Erstgericht zugrunde gelegten Tatsachen einer anderen Entscheidung, nämlich das Vorliegen eines Behandlungs- und Aufklärungsfehlers und somit sehr wohl der Bejahung eines Verstoß gegen den fachärztlichen Standard gerechtfertigt hätten.

 

Es wird aufgezeigt, dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin vor den Eingriffen am 26.05.2010 nicht umfassend und wirksam über sämtliche möglichen Risiken, die sich dann später auch bei der Berufungsklägerin realisierten, insbesondere schonungslos und drastisch aufgeklärt hat, eine hypothetische Einwilligung nicht vorliegt und  dass der Eingriff und die Nachbehandlung selbst entgegen fachärztlichem Standard durchgeführt wurden und bedingt hierdurch die nunmehr bestehenden gesundheitlichen Beschwerden und Beeinträchtigungen der Berufungsklägerin entstanden.

 

Gemäß § 529 I Nr. 1 ZPO hat zwar das Berufungsgericht grundsätzlich die im ersten Rechtszug festgestellten Tatsachen seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen, doch wenn wir hier konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten, dies einer Überprüfung durch das Berufungsgericht unterliegt (BGH NJW 2006, 152, 153; 2004, 128; BGH Beschluss vom 11.03.2014-AZ VI ZB 22/13).

 

Aufgrund obiger Rechtsprechung ist „ein konkreter Anhaltspunkt jeder objektivierbare rechtliche oder tatsächliche Einwand gegen die erstinstanzliche Feststellungen“.

 

Nach dieser Rechtsprechung liegen Zweifel im Sinne des § 529 I 1 ZPO schon immer dann vor, wenn auf der für das Berufungsgericht gebotenen  Sicht eine gewisse- nicht notwendige oder nicht überwiegende-Wahrscheinlichkeit besteht, dass im Falle der Beweiserhebung, die erstinstanzlichen Feststellungen keinen Bestand haben werden und sich deren Unrichtigkeit herausstellt.

 

Unstreitig liegt dem jetzigen Sachvortrag der Berufungsklägerin auch kein neues Vorbringen im Sinne des §531 ZPO vor.

 

Durch den heutigen Sachvortrag wird ein bereits schlüssiges Vorbringen  aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert, verdeutlicht und erläutert. In diesem Fall wird es vom 6. Zivilsenat bereits nicht als „neu“ im Sinne des § 531 Abs 2 ZPO angesehen, so dass auch eine Auseinandersetzung mit den Zulassungsgründen entbehrlich ist. (vergl. BGH NJW 2006, 152, 153).

 

(2)

 

Unter C.I.1.ff wird weiterhin aufgezeigt, dass das Erstgericht seine ausgewogene  Prozessleitungspflicht nach § 139 I 3 ZPO verletzt hat und somit ein Verfahrensfehler vorliegt, bei dessen Einhaltung das Erstgericht ein der Klage stattgebendes Urteil hätte fällen müssen (§§ 530 I, 546 ZPO).

 

(3)

 

Weiterhin wird nachfolgend nachgewiesen, dass das Erstgericht erhebliche beweisrechtliche Verfahrensfehler u.a. wegen mangelnder Beweiswürdigung, Nichterhebung von beantragten Beweisangeboten und nicht erschöpfender Beurteilung des Streitstoffes und Nichtdurchführung eines Obergutachtens gegen § 286 ZPO verstoßen hat (BGH NJW 1957, 740; VersR 1981, 752; OLG München NJW-RR 2001, 66; Zöller, Kommentar zur ZPO, 30. Aufl., § 538 Rn 28 m.w.N.).

 

(4)

 

Weiterhin wird nachfolgend dargestellt, dass das Erstgericht in rechtsfehlerhafter Weise den beantragten Beweisanträgen durch die Berufungsklägerin nicht nachgekommen ist und somit den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör gemäß Artikel 103GG und den Justizgewähranspruch der Berufungsklägerin verletzt hat (Zöller, aaO, § 286 Rn 24 m.w.N.; Rn 8ff vor § 284).

 

Im Einzelnen:

 

Fehlerhafte und unwirksame Aufklärung 

 

1.

 

Das Erstgericht hat fehlerhaft eine wirksame schriftliche und mündliche Aufklärung bejaht. 

 

Aufgrund der fehlerhaften Feststellung des Erstgerichts drängt sich bei der Berufungsklägerin der Verdacht auf, dass das Erstgericht die ihm vorgelegten Aufklärungsbögen vom 29.03.2010 nicht genau gelesen hat. 

 

Beweis:

 

Sonderband „Anlagen der Bekl.“ , (Anlage B1-B8)

 

Aus diesem Grund soll nunmehr genau dargestellt werden, welcher Aufklärungsinhalt sich aus den schriftlichen Aufklärungsbögen und der Zeugeneinvernahme des Prof. Dr. S aus Freiburg als aufklärender Arzt tatsächlich ergibt und anschließend wird an Hand der einschlägigen Rechtsprechung der Obergerichte zur schonungslosen und drastischen Aufklärung bei geplanten schönheitschirurgischen Eingriffen dargestellt, dass das Erstgericht rechtsfehlerhaft unter Verkennung dieser Rechtsprechung entschieden hat.

 

Ein genaues Lesen der schriftlichen Aufklärungsbögen bestätigt nämlich gerade, dass im streitgegenständliche Falle in den schriftlichen Aufklärungsbögen keine schonungslose Aufklärung über sämtliche mögliche Risiken der geplanten Eingriffe erfolgte, sondern im Gegenteil die Risiken beschönigt und verharmlost wurden und insbesondere eine Vielzahl von Risiken, welche sich später dann auch bei der Berufungsklägerin verwirklichten überhaupt nicht aufgeführt sind. 

 

Auch die Zeugenaussage von Prof. Dr. S aus Freiburg bestätigt keine schonungslose und drastische Aufklärung der Berufungsklägerin bezüglich der Risiken des Eingriffs und vor allem der konkreten Folgen hieraus für die Berufungsklägerin.

 

Hätte das Erstgericht unter Berücksichtigung der einschlägigen  Rechtsprechung rechtsfehlerfrei die schriftlichen Risikoaufklärungen in den Aufklärungsbögen (B1-B8) sowie die Zeugenaussage von Prof. Dr. S aus Freiburg rechtsfehlerfrei gewürdigt, hätte das Erstgericht feststellen müssen, dass eine wirksame Aufklärung der Berufungsklägerin durch die Berufungsbeklagte , insbesondere durch Prof. Dr. S aus Freiburg nicht erfolgte.

 

Somit ist die Rüge der unvollständigen Beweiswürdigung (Verstoß gegen § 286 ZPO) begründet.

 

a.

 

Unter dem Einwilligungsbogen (Brustverkleinerung/Bruststraffung) (B1) ist  nicht angekreuzt, dass die Berufungsklägerin den Aufklärungsbogen gelesen oder verstanden hat. Weiterhin ist nicht angekreuzt, dass die Berufungsklägerin den Info-Teil, also die Risikoaufklärung, als Zweitausfertigung tatsächlich erhalten hat. 

 

Beweis:

 

Sonderband „Anlagen Bekl.“ , Einwilligungserklärung (B1)

 

Unstreitig ist in diesem Einwilligungsbogen kein einziges konkretes Risiko, welches sich durch den Eingriff verwirklichen kann, aufgeführt. 

 

Somit steht fest, dass es keinen schriftlichen Nachweis gibt, dass die Berufungsklägerin tatsächlich diesen Risikoaufklärungsbogen erhalten und verstanden hat. Auch der Zeuge Dr. S aus Freiburg bekundet nachweislich nicht, dass er diesen Bogen konkret an die Berufungsklägerin ausgehändigt hat.

 

Beweis:

Protokoll der öffentlichen Sitzung des Landgerichts von 12.03.2014 (Bl. 163 ff d.A.)

 

Nachdem die Berufungsklage hierfür beweispflichtig ist, hätte somit das Erstgericht bei fehlerfreier Beweiswürdigung zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine Aufklärung anhand des Aufklärungsbogens (B2) nicht erfolgte und somit eine unwirksame Aufklärung bejahen müssen.

 

Hilfsweise wird, falls das Berufungsgericht hierzu eine gegenteilige Rechtsauffassung vertritt,  zum Aufklärungsbogen (B2) vorgetragen:

 

Unter dem Aufklärungsbogen „Brustvergrößerung“ (B2) werden nur allgemeine Risiken,  u.a. Blutungen  - Wundheilungsstörungen und Narbenbildung aufgeführt. 

 

Diese Risiken werden jedoch in der schriftlichen Aufklärung verharmlost:

 

„In der Regel führt die OP zu einem ästhetisch zufriedenstellenden Ergebnis. Selbst bei Patienten mit unterschiedlich großen Brüsten lässt sich meist eine gute Symmetrie erreichen.“

 

Zu der Narbenbildung wird ausgeführt: „Narben, verblassen jedoch mit der Zeit und werden zart und unauffällig“. 

 

Mit keinem Wort wird hier das Risiko der Asymmetrie, unschöne Veränderungen der Brusthöfe, asymmetrisches Sitzen der Brustnippel, unregelmäßige Brust, zu hohes Einsetzen der Implantate, andauernde unschöne Narbenbildung, dauerhafte Schmerzen und Bewegungseinschränkungen usw., also Risiken, die sich bei der Berufungsklägerin unstreitig realisiert haben, erwähnt.

 

Dass sich diese Schädigungen durch die fehlerhafte Behandlung der Berufungsbeklagten realisiert haben, wird unstreitig aus den Befundungen und den Feststellungen der Nachbehandler, insbesondere der Universitätsklinik N. vom 01.12.2010, der Universitätsklinik K. vom 14.02.2011 und vor allem auch der K. –Park-Klinik vom 20.10.2010 bestätigt.

 

Beweis:

Sonderband Behandlungsunterlagen

 

So ist in den Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik N.  u.a. zu entnehmen:

 

„Brust-Narben-Keloid z.N. Brustvergrößerung,Mamillen schief, Zystenbildung“ 

 

Den Behandlungsunterlagen der K.-Park-Klinik ist u.a. zu entnehmen:

 

„Verschobene Implantate mit zu hoher Einbringung und Sitz mit eingezogener T-förmiger Narbe, Wundheilungsverlauf bds. mit sekundärer Wundheilung nach eitriger Fettabsaugung, 30 mm lange, nässende Narbe mit auseinandergerissenen Wundrändern“

 

Den Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik K. ist u.a. zu entnehmen:

 

„Implantate sitzen zu hoch, im Bereich der Unterbrustfalten narbige Einziehungen, breite Narben, Brustwarzenvorhof nicht rund und unförmig, postoperative BH Größen e 85 D und li 85 C“

 

Bereits jetzt wird daraufhingewiesen, dass weder im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen noch in den gesamten Feststellungen des Erstgerichts diese Behandlungsunterlagen und Feststellungen in den Behandlungsunterlagen ausreichend berücksichtigt wurden, was unten noch näher ausgeführt wird.

 

Somit steht aufgrund des klaren Wortlautes im Aufklärungsbogen „Brustvergrößerung“  (B2) fest, dass die schriftliche Aufklärung hier verharmlosend und beschönigend erfolgte und nicht sämtliche Risiken wie von der Rechtsprechung gefordert, drastisch und schonungslos mit ihren konkreten gesundheitlichen Folgen dargestellt werden. 

 

Somit erfolgte auch diesbezüglich, selbst wenn der Berufungsklägerin der Aufklärungsbogen B2 ausgehändigt worden wäre, keine wirksame Aufklärung und das Urteil des Erstgerichts ist in diesem Punkt fehlerhaft.

 

b.

 

Im Einwilligungsbogen „Brustvergrößerung“(B3), ist zwar angekreuzt, dass die Berufungsklägerin den Info-Teil (B4) erhalten hat, in (B3) erfolgte jedoch keinerlei Risikoaufklärung. 

 

Beweis:

Sonderband – Anlagen Bekl., Aufklärungsbogen als (B3)

 

Unter dem Aufklärungsbogen „Brustvergrößerung“ (B4) werden ebenfalls nur allgemein bestimmte Risiken wie Blutungen, Lagerungsschäden und Infektionsmöglichkeiten, Narbenbildung, Gefühlsstörungen und die Veränderung von Implantaten aufgeführt.

 

Aber auch hier werden diese Risiken verharmlost und es erfolgt keine, wie von der Rechtsprechung geforderte, schonungslose Aufklärung, insbesondere auch bzgl. der konkreten Folgen dieser Risiken.

 

So wird z.B. unter dem Risiko „Lagerungsschäden“ ausgeführt, dass  sich diese „meist von selbst zurückbilden“.

 

Zu den Infektionen wird ausgeführt „Infektionsrisiko äußerst gering“.

 

Bei dem Risiko der Narbenbildung wird ausgeführt: „Verblassen mit der Zeit.“

 

Zu den Gefühlsstörungen : „Bilden sich meist nach einiger Wochen zurück“

 

Zu Implantat : „Implantat kann Lage verändern“.

 

Mit keinem Wort wird jedoch erwähnt, welche Folgen dies mit sich bringt, insbesondere was die Folgen einer Implantatveränderung sind.

 

Beweis:

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Insbesondere ist festzuhalten, dass in diesem gesamten- Aufklärungsbogen (B4) „Brustvergrößerung“ keinerlei Risiken erwähnt sind, die sich bei der Berufungsklägerin dann später realisierten, wie z.B. unterschiedlich ausgeprägte Brustwarzen, ovale Form der Brustwarzen, Brustnippel im unteren Drittel der Brustwarzenvorhöfe, Fehlen eines Drittel der unteren Brustwarzenvorhöfe, fehlerhafter Narbenverlauf, unterschiedliche postoperative BH-Größen, unförmige Brustwarzenhöfe und breite Narben. 

 

Dass all diese fehlerhaften Ergebnisse von der Berufungsbeklagten verursachten wurden,  steht unstreitig fest.

 

Beweis:

-Sonderband „Gutachten vom 28.02.2013“, (S. 20 des gerichtlichen Gutachtens)

-Sonderband Behandlungsunterlagen, Behandlungsunterlagen K.parkklinik J., Universitätsklinik K. und Universitätsklinik N.

 

Insoweit wird auf die Befundungen der K.parkklinik vom 20.10.2011 und der Universitätsklinik K. vom 14.02.2011 verwiesen, in denen diese oben aufgeführten Behandlungsfehler und gesundheitlichen und ästhetischen Beeinträchtigungen an den Brüsten der Berufungskl. „expressis verbis“ so aufgeführt sind.

 

Beweis:

Sonderband Behandlungsunterlagen, Behandlungsunterlagen K.parkklinik und Universitätsklinik K.

 

Somit steht fest, dass das Erstgericht fehlerhaft aufgrund des Inhaltes des schriftlichen Aufklärungsbogen B4 eine wirksame Aufklärung der Berufungsklägerin bejaht hat und bei rechtsfehlerfreier Beweiswürdigung des schriftlichen Aufklärungsbogens hätte das Erstgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine wirksame schriftliche Aufklärung über sämtliche Risiken und deren Folgen für die Berufungsklägerin bezüglich der Eingriffe an den Brüsten nicht erfolgte.

 

c. 

 

Im Einwilligungsbogen „Oberschenkel-Gefäßstraffung“ (B5) ist nicht angekreuzt, dass die Berufungsklägerin den Aufklärungsbogen gelesen und verstanden hat. Weiterhin ist nicht angekreuzt, dass sie den Info-Teil hierzu erhalten hat. 

 

Beweis:

Aufklärungsbogen „Oberschenkel-Gefäßstraffung“ (B5)

 

Somit steht entgegen der Auffassung des Erstgerichts fest, dass die Berufungsklägerin den Aufklärungsbogen B6 nicht erhalten hat. Auch der Zeuge Dr. S aus Freiburg hat nicht bekundet, dass er konkret diesen Aufklärungsbogen der Berufungsklägerin ausgehändigt hat.

 

Insoweit beziehen wir uns auf die Ausführungen unter a.., um unnötige Wiederholungen zu vermeiden.

 

Insgesamt hätte somit das Erstgericht bei fehlerfreier Würdigung des Sachverhaltes zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine umfassende Aufklärung der Berufungsklägerin über die Risiken der „Oberschenkel-Gefäßstraffung“ nicht erfolgte.

 

Sollte das Berufungsgericht dieser Auffassung nicht folgen, wird hilfsweise zum Inhalt des Aufklärungsbogens B6 nachfolgendes vorgetragen:

 

Auch im Informationsblatt (B6) wird ausgeführt, das Infektionen „selten sind“. Zu den Folgen der Infektionen wird kein Wort erwähnt.

 

Weiterhin ist kein Wort erwähnt, das es zu „unschönen Dellen“ nach der Oberschenkel/Gefäßstraffung kommen kann. 

 

Lediglich wird ausgeführt: „gelegentlich kann es zu leichten Asymmetrien kommen“.

 

Auch hier sind die tatsächlichen gesundheitlichen Schädigungen der Berufungsklägerin, wie sie an der K.parkklinik und der Universitätsklinik K. festgestellt wurden, wie auch später von der Universitätsklinik N. bestätigt, in der Risikoaufklärung nicht aufgeführt, sondern die Risiken werden verharmlost.

 

d.

 

Bei dem Einwilligungsbogen „Fettabsaugung“ (B7) werden keinerlei Risiken aufgeführt.

 

Beweis:

Sonderband Anlagen Berufungsbeklagte Anlage (B7)

 

Auch die Risikoaufklärung im Infobogen (B8) zur Fettabsaugung ist verharmlosend und nicht schonungslos.

 

Unter anderem wird hier ausgeführt: „Unregelmäßigkeiten in der Haut bilden sich innerhalb von wenigen Monaten von selbst zurück“. 

 

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Aufklärung schriftlich insgesamt beschönigend und verharmlosend war und in keinster Weise sämtliche Risiken und Folgen, wie sie sich bei der Berufungsklägerin dann realisierten, aufzeigen.

 

Weiterhin ist festzuhalten, dass nur bei zwei Einwilligungsformularen überhaupt angekreuzt wurde, dass die schriftliche Risikoaufklärung der Berufungsklägerin ausgehändigt wurde. 

 

Weiterhin ist festzuhalten, dass sämtliche Infoteile, also B2, B4,B6 und B8 vom aufklärenden Arzt nicht unterzeichnet wurden, so dass nicht nachvollziehbar ist, ob diese tatsächlich bei der Aufklärung übergeben wurden und nicht erst im Nachhinein den Behandlungsunterlagen der Berufungsbeklagten beigefügt wurden.

 

Hätte das Erstgericht all dieses rechtsfehlerfrei gewürdigt, wäre das Erstgericht zu dem Ergebnis gekommen, dass eine wirksame schriftliche Aufklärung der Berufungsklägerin unter Berücksichtigung der Beweislast diesbezüglich, also eine schonungslose und umfassende Aufklärung unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu diesen Fragen, nicht erfolgte.

 

e.

 

Es erfolgte aber auch keine wirksame mündliche Aufklärung durch den aufklärenden Arzt, Prof. Dr. S aus Freiburg.

 

Nach der herrschenden Rechtsprechung hat die Aufklärung stets mündlich zu erfolgen. Sie darf auch nicht bei kleineren Eingriffen durch ein Schriftstück ersetzt werden (Spickhoff, Andreas, Die Entwicklung des Arztrechts 2011/2012, NJW 2012, 1773,1777, m.w.N.)

 

Dies ergibt sich insbesondere aus der Zeugeneinvernahme des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg in der mündlichen Verhandlung von 12.03.2014.

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des Landgerichts von 12.03.2014 (Bl. 163 ff d.A.)

 

Zum einen ist festzuhalten, dass das Erstgericht bei der Beweiswürdigung nicht berücksichtigte, dass der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg nachweislich die Unwahrheit bzgl. der Aufklärungsbögen aussagte.

 

Wörtlich erklärte der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg auf Frage des Erstgerichts :

 

„Die Aufklärungsformulare von Diomed habe ich, unterschrieben, von meiner Seite ….unterschrieben mitgegeben… „

 

Aus den Aufklärungsbögen ergibt sich jedoch, dass kein Aufklärungsbogen (B2, B4, B6, B8), wie oben aufgeführt, vom Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg unterzeichnet wurde.

 

Weiterhin erklärt der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg: „Ich habe in meiner Dokumentation vom 29.03.2010 vermerkt: Aufklärung mitgegeben.“

 

Wie ist es jedoch dann zu erklären, dass sich aus den schriftlichen Aufklärungsbogen ergibt, das lediglich auf den Einwilligungsbögen B3 und B7 vermerkt ist, dass die Berufungsklägerin den abgetrennten Informationsteil „Risikoaufklärung“ (B4 und B8) erhalten hat.

 

Diese Unstimmigkeiten in der Aussage von Prof. Dr. S aus Freiburg hätten vom Erstgericht nachdrücklich von Amtswegen geklärt werden müssen.

 

Es entspricht den allgemeinen Regeln einer korrekten und überparteilichen Prozessführung, dass das Erstgericht bei Unstimmigkeiten in Aussagen im Verhältnis zu den vorgelegten Urkunden von sich aus eine Aufklärung der Unstimmigkeiten beiführen muss.

 

Gegen diese Maxime einer überparteilichen und gründlichen Prozes-sstoffaufklärung hat das Erstgericht rechtsfehlerhaft verstoßen.

 

Das Erstgericht hat weiterhin rechtsfehlerhaft verkannt, dass der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg mit keinem Wort in seiner Zeugeneinvernahme konkrete Risiken angab, welche sich dann später bei der Berufungsklägerin realisierten, bzw. in der mündlichen Verhandlung aussagte, dass er über diese Risiken ausdrücklich mündlich aufgeklärt hat. 

 

Er sagte lediglich aus:

 

„Ich habe an diesem Tag ausführlich das Operationsverfahren dargestellt und über Alternativen diskutiert. Auch die Risiken wurden besprochen und Komplikationsmöglichkeiten.“

 

Mit keinem Wort führt er aus, dass er auf die konkreten Risiken wie Verrutschen von Implantaten, zu hohes Einsetzen der Implantate, Asymmetrie der Brust, unterschiedliche Körbchengröße, Verunstaltung der Brustwarzenvorhöfe, fehlerhaftes Setzen der Brustnippel usw. hingewiesen hat.

 

Wörtlich führt er aus:

„Was ich im konkreten Fall als Risiken und Komplikationen gesagt habe, kann ich mich nicht erinnern und ich kann nur sagen was ich immer sage.“

 

Hieraus wird ersichtlich, dass das Erstgericht seinen Entscheidungsgründen völlig unverständlich und unlogisch die Aussage des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg dahingehend gewertet hat, dass dieser mündlich die Berufungsklägerin schonungslos und umfassend über sämtliche Risiken, die sich später bei ihr realisierten, aufgeklärt hat. 

 

Bei verständiger Beweiswürdigung unter Berücksichtigung sämtlicher logischer Denkgesetze wird genau das Gegenteil deutlich, nämlich das eine schonungslose und wirksame mündliche Aufklärung durch den Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg nicht erfolgte.

 

Somit erfolgte auch keine wirksame mündliche Aufklärung. 

 

2.

 

Im Folgenden wird  nunmehr eine Übersicht der obergerichtlichen Rechtsprechung, insbesondere des BGH’s zu den Erfordernissen einer wirksamen Aufklärung, insbesondere einer schonungslosen Aufklärung bei kosmetischen Eingriffen erfolgen.

 

Diese Rechtsprechungsübersicht wird zeigen, dass im konkreten streit-gegenständlichen Falle das Erstgericht unter Verkennung der tatsächlichen Sach- und Rechtslage zur schonungslosen und umfassenden Aufklärung vor kosmetischen Eingriffen in rechtsfehlerhafter Weise diese Rechtsprechung verkannt und aus diesem Grunde ein rechtsfehlerhaftes Urteil erlassen hat.

 

Hätte das Erstgericht fehlerfrei diese Rechtsprechung berücksichtigt, hätte das Erstgericht eine fehlerhafte Aufklärung, eine unwirksame Einwilligung der Berufungsklägerin zum geplanten Eingriff und letztendlich somit die Rechtswidrigkeit des Eingriffs bejaht.

 

a.

 

Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Patient „im Großen und Ganzen“ wissen, welche Gefahren mit dem möglichen Eingriff verbunden sind. Er muss über die Art des Eingriffes und seinen nicht ganz außerhalb der Wahrscheinlichkeit liegenden Risiken informiert werden soweit diese sich für eine medizinischen Laien aus der Art des Eingriffes nicht ohne hin ergeben und für seine Entschließung von Bedeutung sein können. Dies bedeutet, „dass die Risiken in allen erdenkbaren Erscheinungsformen aufgezählt werden müssen“. Es muss eine allgemeine Vorstellung von der Schwere des Eingriffs und den spezifisch mit ihm verbundenen Risiken vermittelt werden ohne diese zu beschönigen oder zu verschlimmern (BGHZ 90, 103, 106, 108; 144, 1, 5).

 

Bei der Frage „Komplikation- oder Risiko“ ist von entscheidender Bedeutung, welche Bedeutung das Risiko für die Entschließung des Patienten haben kann. Kommt eine besonders schwere Belastung für seine Lebensführung in Betracht, so ist die Information über ein solches Risiko für die Einwilligung des Patienten auch dann von Bedeutung, wenn sich das Risiko sehr selten verwirklicht (BGHZ 90, 103, 107; 144, 1, 5F; VersR 1994, 104, 105; Martis /Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn A1104 m.w.N.).

 

Die Aufklärung eines Patienten hat patientenbezogen und damit den Umständen des konkreten Falles entsprechend zu erfolgen (BGH VersR 1976, 593, 294; VersR 1981, 456, 457). Der Aufklärungsumfang wird hierbei einerseits durch das Gewicht der medizinischen Indikation bestimmt, dass sich wiederum aus der Notwendigkeit des Eingriffs, seiner zeitlichen Dringlichkeit und den Heilungschancen ergibt, andererseits ist insbesondere die Schwere des Schadensfolgen für die Lebensführung des Patienten im Falle der Risikoverwirklichung mitbestimmend (Geiß/Greiner, Arzthaftpflicht; 5. Aufl., C Rn 49 m.w.N.).

 

Bei diagnostischen  Eingriffen ohne therapeutischen Eigenwert „sind deshalb grundsätzlich strengere Anforderungen an die Aufklärung des Patienten über damit verbundenen Risiken zu stellen“ (BGH VersR 1979, 720, 721, OLG Düsseldorf VersR 1984, 643, 645).

 

b.

Diese Aufklärungspflicht wirkt sich für den Behandler bei einem schön-heitschirurgischen Eingriff deutlich aus.

 

Vor einer kosmetischen Operation ist der Patient über die Erfolgsaussichten und Risiken des Eingriffs wie bleibende Entstellungen und gesundheitliche Beeinträchtigungen sowie langandauernden Schmerzen besonders sorgfältig, „umfassend und ggf. schonungslos aufzuklären“ (BGH MDR 1991, 424, OLG Düsseldorf NJW-RR 2003, 1331; Martis/Winkhart, aaO, A1020 m.w.N.).

 

Ausfluss dieser gesamten Rechtsprechung ist, dass „je weniger ein ärztlicher Eingriff medizinisch geboten ist, umso ausführlicher und eindrücklicher der Patient, dem dieser Eingriff angeraten wird oder den er selbst wünscht, über dessen Erfolgsaussichten und etwaige schädliche Folgen zu informieren ist“ (OLG Köln, Urteil vom 10.01.2002-5 U 158/00, AHRS III 4370/302; OLG Oldenburg OLGR 2002, 50, 51).

 

Das gilt in besonderen Maße bei kosmetische Operationen, die nicht, jedenfalls nicht in erster Linie der Heilung eines körperlichen Leidens dienen, sondern eher einen psychischen oder ästhetischen Bedürfnissen. 

 

Der Patient muss aufgrund dieser Rechtsprechung in diesen Fällen immer darüber unterrichtet werden, welche Verbesserungen er günstigenfalls erwarten kann und ihm müssen etwaige Risiken deutlich vor Augen gestellt werden, damit er genau abwägen kann, ob er einen etwaigen Misserfolg des ihm immerhin belastenden Eingriffs und darüber hinaus sogar bleibende Entstellungen oder gesundheitlichen  Beeinträchtigungen in Kauf nehmen will, selbst wenn  dieser auch nur entfernt als eine Folge des Eingriffs in Betracht kommen.

 

Noch weniger als sonst ist es selbstverständlich, dass er in Unkenntnis dessen, worauf er sich einlässt, dem ärztlichen Eingriff zustimmt und es gehört andererseits zu der besonderen Verantwortung des Behandlers, der einen kosmetische Operation durchführt, seinen Patienten das für und wieder mit allen Konsequenzen vor Augen zu stellen. Deswegen stellt die Rechtsprechung auch sehr strenge Anforderungen an die Aufklärung des Patienten  vor einer kosmetischen Operation (BGH NJW 1972, 335; OLG Bremen VersR 1980 654; OLG Karlsruhe, AHRS 4370/6; OLG Düsseldorf AHRS 4370/9; OLG Köln, VersR 1987 1049):

 

Bei kosmetischen Operationen, die eben nicht der Heilung eines körperlichen Leidens, sondern einem psychischen und ästhetischen Bedürfnis dienen, sind besonders strenge Anforderungen an die Aufklärung des Patienten über die Erfolgsaussichten und die Risiken des Eingriffs zu stellen (OLG München, NJW-RR, 1994, 20; OLG Stuttgart NJW-RR 2000, 904).

 

In der Vielzahl von Entscheidungen der Obergerichte belegen, dass hierbei nicht nur das Risiko an sich, sondern auch der Umfang zu erörtern ist.

 

So ist der Patient über „die Höhe und Breite zu erwartender Narbe“ vom Operateur realistisch aufzuklären (OLG Hamburg VersR 1983, 63).

 

Ebenso ist der Patient über das Risiko „nicht unerheblich und langandauernder Schmerzempfindungen“ aufzuklären (BGH NJW 1991, 2349) und zwar bei kosmetischen Vergrößerung der Brüste - subpectorale Augmentation mit beidseitiger priariolerer Bruststraffung- für den Fall einer Brustmuskelüberdehnung (OLG Hamm ZMGR 2006, 224).

 

Auch die Operationen zur Entfernung ausgedehnter Fettpolster bedürfen insbesondere im Bezug auf Fettgewebe, große Fisteln und Narben sowie Wundheilungsstörung  einer schonungslosen Aufklärung.

 

Zur Durchführung einer geplanten Fettabsaugung ist „die Patientin in besonders eindringlicher Weise darüber zu belehren, dass bei großflächigen Absaugungen mit der Entstehung unregelmäßiger Konturen zu rechnen ist, die nicht in jeden Fall von ständig beseitigt werden können“ (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2003-8 U 18/02).

 

2. 

 

Das Erstgericht hat in seinem Urteil in eklatanter Weise diese ständige Rechtsprechung der Obergerichte bei seiner Urteilsfindung nicht beigezogen und berücksichtigt und kommt daher in rechtsfehlerhafter Weise zu dem Ergebnis, dass im streitgegenständlichen Falle eine wirksame Aufklärung der Berufungsklägerin durch die Berufungsbeklagten erfolgte.

 

Unter C.I.1. wurde bereits umfassend aufgezeigt, dass keine konkrete Aufklärung - weder schriftlich noch mündlich -  über die bereits aufgeführten Risiken durch die Berufungsbeklagte erfolgte, insbesondere wurde kein Wort über die konkreten Schäden und deren Bedeutung für die Berufungsklägerin verloren.

 

Hätte das Erstgericht rechtsfehlerfrei die ständige Rechtsprechung der Obergerichte zur gebotenen schonungslosen Aufklärung vor kosmetisch/chirurgischen Eingriffen gewürdigt, hätte das Erstgericht das Vorliegen einer unwirksamen Aufklärung der Berufungsklägerin durch die Berufungsbeklagte bejaht.

 

a.

 

Das Erstgericht verneint fehlerhaft das Erfordernis, dass die Berufungsbeklagte der  Berufungsklägerin Fotos von nicht geglückten Operationen hätte zeigen müssen. 

 

Dies mag zwar richtig sein, wenn der Patientin ansonsten keine  Fotos vorgelegt werden, werden jedoch, wie im vorliegenden Falle, Fotos präsentiert, die das gewünschte Ergebnis zeigen, so müsste im Gegenzug auch das Ergebnis einer nicht geglückten Operation gezeigt werden. Nur so kann der Patient abwägen, ob er überhaupt den Eingriff wünscht.

 

Unabhängig davon, ob der aufklärende Arzt das Gespräch mit Fotos stützt, so ist zumindest im mündlichen Dialog über sämtliche Risiken „schonungslos“ aufzuklären. Dass den Patienten keine Angst vor dem Eingriff gemacht werden soll, wie das Erstgericht ausführt, bezieht sich gerade nur auf medizinisch indizierte Eingriffe, nicht jedoch, wie das Erstgericht verkennt, vor einem schönheitschirurgischen Eingriff, bei dem auch das „worst case“ deutlich aufzuzeigen ist.

 

Hätte die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin entsprechende Fotos von Misserfolgen wie sie dann auch später bei der Berufungsklägerin eintraten, vorgelegt, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

b.

 

So ist die Berufungsklägerin von Anfang an auch  nicht darüber aufgeklärt worden, dass sie mit dauerhaften Beeinträchtigungen (also Entstellungen und Schmerzen) wird leben müssen und dass weitere Eingriffe notwendig werden. Auch hierüber ist im Rahmen einer Aufklärung vor einer Schönheitsoperation aufgrund obig zitierter Rechtsprechung „schonungslos“ aufzuklären.

 

Hätte die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin entsprechend über diese Entstellungen und dauerhaften Schmerzen konkret aufgeklärt wie sie dann auch später bei der Berufungsklägerin eintraten, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

c.

 

Das Erstgericht zitiert zahlreiche Rechtsprechung, die inhaltlich auch richtig sind, jedoch keinen Bezug zum konkreten streitgegenständlichen Einzelfall aufweisen.

 

Richtig ist, dass im Aufklärungsbogen eine Indizwirkung zukommt, dass überhaupt ein Gespräch stattfand. Das stellt die Berufungsklägerin auch zu keinem Zeitpunkt in Abrede.

 

Es geht jedoch ausschließlich um den Inhalt der Gespräche und dass diese nicht die Anforderung erfüllten, welche die Rechtsprechung an die Aufklärung bei chirurgischen Eingriffen stellt. 

 

Der Verweis des Erstgerichts auf Aufklärungsbögen, die nicht die streit-gegenständliche Operation betreffen, ist nicht heranzuziehen, zumal sie sich um Eingriffe in deutlich geringen Umfang handelte. (Straffung der Gesichtshaut vom April 2008, Stirn -und Lidstraffung vom April 2009 und Korrektur am re Ohrläppchen und der Stirn vom Juni 2009)

 

Die Berufungsklägerin stellt auch zu keinem Zeitpunkt in Abrede, diese unterschrieben zu haben.

 

In der vom Gericht zitierten Entscheidung des BGH (BGH NJW 1991, 2349) führt der BGH aus, worauf das Gericht jedoch in der streitgegenständlichen Entscheidung mit keiner Silbe eingeht, dass bei schönheitschirurgischen Eingriffen „auch über den Umgang der möglichen Folgen (hier: Umfang der Narbenbildung, Brustverformungen und Andauern der Schmerzen) aufzuklären ist“.

 

Hätte die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin entsprechend über diese Entstellungen und den Umfang der Narbenbildung konkret aufgeklärt wie sie dann auch später bei der Berufungsklägerin eintraten, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

Im Gegenteil hat die Berufungsbeklagte die Narbenbildung mit den Worten beschönigt, dass diese „nach einigen Monaten verblassen“, was unstreitig nicht erfolgte.

 

d.

 

Völlig fehlerhaft ist das Erstgericht auch der Ansicht, dass die Aufklärung „zur Formung“ bereits ausreichend sei.

 

Welchen Umfang diese Formung hat und wie weit sich der Zustand verschlechtern kann, ist gerade von der Berufungsbeklagten weder vorgetragen noch von Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg in der öffentlichen Sitzung des LG F. vom 12.03.2014 bekundet worden.

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 9ff 

 

Auch in den Gericht vorgelegten Aufklärungsbogen wird inhaltlich zu diesen Risiken gerade nichts ausgesagt.

 

Beweis:

 

Aufklärungsbogen w.v.

 

Hätte die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin entsprechend über diese Entstellungen und den Umfang der Narbenbildung konkret aufgeklärt wie sie dann auch später bei der Berufungsklägerin eintraten, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

e.

 

Die Berufungsklägerin bemängelte im ersten Rechtszug, dass die Form ihrer Brüste nicht dem von der Berufungsbeklagten  versprochenen Ergebnisse entspricht und zudem, dass sie noch bis heute unter anhaltenden massiven Schmerzen leidet. 

 

Selbst die einfachsten Bewegungen führten im Anfang zu massiven Schmerzen, so dass sie nicht einmal die Arme heben konnte. Die Schmerzen waren so S., dass sie sogar vor Schmerzen regelmäßig in Ohnmacht fiel. Die vor allem belastungsbedingten Schmerzen führen auch heute noch dazu, dass sie in der Alltagsgestaltung eingeschränkt ist (vor allem Haushalt). Sie kann weder Arbeite in gestreckter Haltung noch in gestreckter gebeugter Körperhaltung ausüben. 

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 2ff (Bl. 263-287 d.A.)

 

Selbst anhand des eigenen Vortrages der Berufungsbeklagten, deren Zeugenaussage von Herrn Prof. Dr. S aus Freiburg sowie der schriftlich dokumentierten Aufklärung lässt sich nicht ableiten, dass die Berufungsklägerin über die jetzt vorliegenden gesundheitlichen Schäden und Beeinträchtigungen aufgeklärt wurde und dass sie die hohen Hürden, welche die Rechtsprechung in diesen Falle verlangt, tatsächlich erfüllte.

 

Beweis:

 

Schriftliche Aufklärungsbögen w.v.

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.02.2014, Seite 9ff (Bl. 263-287 d.A.)

Klageabweisungsantrag der Berufungsbeklagten vom 21.11.2011 (Bl. 67-85 d.A.)

 

Gerade die bereits zitierte Entscheidung des OLG Hamm (ZMGR 2006, 224) verlangt, dass „bei einer kosmetischen Vergrößerung der Brüste genau über die nicht unerheblichen und langandauernden Schmerzempfindungen aufzuklären ist“. (vergl. hierzu auch BGH NJW 1991, 2349).

 

Hätte die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin entsprechend über die möglichen langandauernden Schmerzempfindungen konkret aufgeklärt wie sie dann auch später bei der Berufungsklägerin eintraten, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

f.

 

Der Sachverständige führt erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 12.02.2014 aus, dass es sich vorliegend um eine „schwierige Operation“ handelte.

 

„Es war nicht nur eine Bruststraffung, sondern ein Ausgleich einer Asymmetrie, eine Straffung und eine Vergrößerung der Brüste... und somit eine schwierige Operation“.

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 11ff (Bl. 263ff d.A.)

 

Trotz dieser Aussage lässt sich eindeutig ableiten, dass im streitgegenständlichen Falle der Berufungsklägerin aufgrund der Schwierigkeit der Operation nur die Erfolgschancen vorgestellt wurden und nicht die möglichen Risiken.

 

Hierüber hätte aufgrund der obigen Rechtsprechung   die Berufungsklägerin vom Berufungsbeklagten aufgeklärt werden müssen.

 

Über diesen Punkt wurde jedoch unstreitig nicht gesprochen, dies wird weder von der Berufungsbeklagten schriftlich vorgetragen noch von Zeugen geschildert.

 

Beweis:

 

Klageabweisungsantrag der Berufungsbeklagten (Bl. 67-85 d.A.)

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 11ff (Bl. 263ff d.A.)

 

So bestätigte der Zeuge Dr. S aus Freiburg in seiner Zeugenaussage noch nicht einmal, dass er über das Risiko, dass das Implantat nach oben rutschen kann, die Berufungsklägerin aufgeklärt hat.

 

Dies wird auch durch die Einlassungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen bestätigt.

 

Der Sachverständige führte im Rahmen der mündlichen Verhandlung aus, dass gerade bei Brustimplantaten, die unter der Brust gesetzt werden, die Implantate nicht selten verrutschen. Das Ergebnis könne auch nie genau vorher gesagt werden, da dies in der „Natur der Sache“ läge, da am liegenden Patienten operiert wird.

 

Auch dies sind Aspekte die „den Erfolg schmälern können und hierüber ist der Patient aufzuklären“

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 9ff 

 

Somit steht auch aufgrund der Aussage des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014 fest, dass über das mögliche Verrutschen der Brustimplantate immer aufzuklären ist mit entsprechenden ästhetischen Folgen für die Patientin, da sich dieses Risiko immer realisieren kann, wie es sich dann auch letztendlich bei der Berufungsklägerin realisiert hat.

 

Unstreitig wurde die Berufungsklägerin jedoch hierüber zu keinem Zeitpunkt weder schriftlich  noch mündlich aufgeklärt, wie sich aus den Aufklärungsbögen, dem Sachvortrag der Berufungsbeklagten selbst und bei Einlassung des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg ergibt.

 

Hätte die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin entsprechend über dieses Risiko konkret aufgeklärt wie es sich dann auch später bei der Berufungsklägerin verwirklichte, hätte die Berufungsklägerin dem Eingriff an den Brüsten nicht zugestimmt.

 

g.

 

Der Zeuge Dr. S aus Freiburg bestätigte auch nicht, dass er mündlich die Berufungsklägerin darüber aufklärte, dass sie möglicherweise ein Leben lang mit den Schmerzen leben müsste, wie es nunmehr vorliegt.

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 11ff (Bl. 263ff d.A.)

 

Der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg sprach lediglich von vorrübergehenden Schmerzen die max. 1 Jahr anhalten könnten, jedoch nicht von lebenslangen Schmerzen, wie sie nunmehr bei der Berufungsklägerin vorliegen.

 

Somit wurde die Berufungsklägerin auch nicht wirksam über das Risiko und zwar weder schriftlich noch mündlich aufgeklärt, dass sie lebenslang unter Schmerzen nach der durchgeführten Brustoperation leiden könne.

 

h.

 

Völlig unberücksichtigt blieb vom Erstgericht auch nachfolgendes:

 

Es genügt nicht, dem Patienten einen Aufklärungsbogen zur Unterschrift vorzulegen. Es kommt immer auf das individuelle Gespräch an. (Insoweit verweisen wir auf die Ausführungen zur Notwendigkeit der schriftlichen Aufklärung und der zitierten Rechtsprechung oben)

 

Selbst die in den Aufklärungsbogen aufgeführten Risiken verdeutlichen nicht, dass und in welchem Umfang die Berufungsklägerin dauerhaft beeinträchtigt sein wird. Es verdeutlicht auch nicht, dass bei ihr eine komplizierte Operation durchgeführt wird.

 

Beweis:

 

Aufklärungsbögen w.v.

 

Dass in dem Aufklärungsgespräch die schriftlichen Risiken sogar vom Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg verharmlost dargestellt wurden, zeigt sich auch an folgenden Punkten, über die das Erstgericht fehlerhaft bei seiner Beweiswürdigung hinweg geht.

 

Zum einen wurde explizit  die Aussage des Zeugen D. P das Thema Bluttransfusion angesprochen. Eine Eigenblutspende hielt der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg für unnötig,  mit der Begründung, dass er das Risiko als kaum gegeben einschätzt.

 

Wäre das Risiko realistisch und schonungslos dargestellt worden, hätte die Berufungsklägerin keinen Grund gehabt, auf eine Eigenblutspende zu verzichten. 

 

Zudem stand unstreitig ein geplanter Urlaub an. Wäre von Heilungsverlauf von mehreren Monaten bis zu einem Jahr gesprochen worden, so hätte, wie auch der Zeuge Dr. P bestätigt, die Berufungsklägerin  den Eingriff schon allein aus diesem Grunde nicht durchführen lassen.

 

Beweis:

 

Protokoll der öffentlichen Sitzung des LG vom 12.03.2014, Seite 7ff (Bl. 263ff d.A.)

 

 i.

 

Zum Thema Kapselverhärtungen wird in den Aufklärungsbögen lediglich ausgeführt, dass eine Nachoperation notwendig werden „kann“. Es wird ausgeführt, dass in „einigen Fällen“ (was bedeutet dies in Zahlen?) ein zufriedenstellendes Behandlungsergebnis nicht garantiert werden kann.

 

Liest man die Ausführungen des Sachverständigen, so ist grade bei Implantaten die unter dem Brustmuskel gesetzt werden, dieses Risiko nicht sehr gering.

 

Dass allein durch die Lage des Implantates dauerhafte Schmerzen ausgelöst werden können, wird überhaupt nicht erwähnt. Der Aufklärungsbogen bezieht sich noch nicht einmal detailliert auf die geplante Operation, sondern spricht davon, dass in dem Fall, in dem das Implantat unter den Muskel gesetzt wird, es zu Verformungen kommen kann. Der Bogen ist derart allgemein gehalten, dass die Berufungsklägerin als medizinischer Laie nicht in der Lage war, das tatsächliche Ausmaß und die Wahrscheinlichkeit von Folgen überblicken zu können.

 

Die alles hat das Erstgericht in seiner Urteilsfindung fehlerhaft übersehen bzw. entgegen der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte fehlerhaft gewürdigt und daher ein rechtsfehlerhaftes Urteil gesprochen.

 

Hätte das Erstgericht eine fehlerfreie Würdigung all dieser Tatsachen vorgenommen, wäre es zu dem Ergebnis gekommen, dass eine schonungslose Aufklärung über die oben aufgeführten Risiken und gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die sich dann auch später bei der Berufungsklägerin realisierten, nicht stattgefunden hat und somit eine wirksame Einwilligung der Berufungsklägerin zum Eingriff nicht vorliegt.

 

j. 

 

Hinsichtlich der Fettabsaugung konnte der Sachverständige keine  Zahlen nennen, wie häufig nach einer Fettabsaugung Korrektureingriffe vorgenommen werden. Auch über die Misserfolgsquote bei Brustoperationen schwieg der Sachverständige wie auch die Berufungsbeklagte.

 

Der Sachverständige führt jedoch aus, dass das Ergebnis vom einzelnen Patienten abhängig ist und teilweise möglicherweise Erwartungen bestehen, die der Eingriff nicht erfüllen kann.

 

Auch dies ist nach der ständigen Rechtsprechung die oben zitiert wurde, im Rahmen der Aufklärung zu berücksichtigen.

 

Der Patient ist nämlich auch immer über schwerwiegende Risiken, die nur entfernt auftreten können, detailliert aufzuklären. Über die Aufklärungsbedürftigkeit entscheidet dabei weniger der Grad der Komplikationsdichte als vielmehr die Frage, welche Bedeutung das mit dem Eingriff verbundene Risiko auf die Entschließung des Patienten im Hinblick auf eine mit der Realisierung verbundene schwere Belastung der Lebensführung haben kann.(OLG Brandenburg juris Nr. 27; OLG Karlsruhe OLGR 2002, 407; OLG München VersR 2009, 503,504)

 

Daher kann auch bei einer Komplikationsdichte von unter 1% von einer Aufklärung nur dann abgesehen werden, wenn sie keine Auswirkung auf den Müllernsentschluss des Patienten hat.

 

Es ist unstreitig, dass es bei über 20% der großflächigen Fettabsaugungen zu Komplikationen und Nachkorrekturen und unschönen „Dellen“ kommt.

 

Weiterhin treten in über 15% der Brustvergrößerungen langandauernde Schmerzen und Verformungen auf.

 

Gerade die lang andauernden Schmerzen bedeuten eine schwere Belastung für die Lebensführung wie auch bei der Berufungsklägerin, so dass die Berufungsbeklagte die Berufungsklägerin hierüber ausdrücklich hätte aufklären müssen.

 

Auch dies hat das Erstgericht fehlerhaft übersehen und es hätte bei fehlerfreier Würdigung des Sachverhaltes unter Berücksichtigung obiger Rechtsprechung der Klage statt geben müssen, da eine Aufklärung hierüber unstreitig nicht erfolgte.

 

Weiterhin lässt das Erstgericht außer Acht, dass der Sachverständige selbst den Eindruck gewonnen hatte, dass es sich vorliegend um eine Patientin handelte, die ein „optimales Ergebnis wollte“. 

 

Beweis:

 

Aussage des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014 (Bl. 263 ff d.A.)

 

Es war nicht nur für den Sachverständigen sondern auch für den aufklärenden Arzt ersichtlich. 

 

Das Erstgericht würdigt diese Feststellung des Sachverständigen fehlerhaft nicht. 

 

Einer derartigen Patientin ist ausdrücklich vor Augen zu führen, dass auch bei optimalem Operationsverlauf mit einem perfektem Ergebnis gerade nicht gerechnet werden kann und die Wahrscheinlichkeit, dass sie mit dem Ergebnis nicht zufrieden sein wird, höher ist, als die Wahrscheinlichkeit, dass sie zufrieden sein wird.

 

In dem bereits oben zitierten fast identisch gelagerten Fall (OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.03.2003-8 0 18/02) heißt es „dass vor der Durchführung einer geplanten Liposuktion die Patientin in besonders eindringlicher Weise darüber zu belehren ist, das bei großflächigen Fettabsaugungen mit Entstehung unregelmäßiger Konturen, die nicht in jeden Fall vollständig beseitigt werden können, zu rechnen ist.“

 

In dem vor den OLG Düsseldorf entschiedenen Falle führte das Gericht aus, dass die Hinweise auf die üblichen operationsbedingten möglichen Komplikationen und das Erfordernis einer späteren Hautstraffung in dem Fall, dass sich die nach der Fettabsaugung überschüssige Haut nicht von alleine zurück bilden würde, nicht ausreiche. „Eine solche Aufklärung reiche nicht aus, um ihr die erforderliche Kenntnis der tatsächlichen Chancen einer kosmetischen Verbesserung durch eine Liposuktion und der gesundheitlichen Risiken zu vermitteln.“

 

Der streitgegenständliche Fall gestaltet sich in der Form dahingehend, als dass der Sachverständige keine weitere Operation für zwingend ansah. Allerdings hat er mit Blick auf die Persönlichkeit der Berufungsklägerin eine Patientin vor sich, die erhöhte Anforderungen an das Ergebnis und den Erfolg stellte. Hierüber hätte somit die Berufungsklägerin aufgrund obiger Rechtsprechung zwingend vollumfänglich und in besonders eindringlicher Weise aufklärt werden müssen.

 

Weder aus dem Vortrag noch aus der schriftlichen Dokumentation oder der Aussage des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg geht hervor, dass mit der Fettabsaugung und der Brustvergrößerung auch dauerhafte Schmerzen und Entstellungen Folgen des Eingriffs sein können. Mit den schriftlichen Ausführungen wird gerade nicht der Eindruck vermittelt, dass es hier um Dauerzustände handelt, sondern wenn überhaupt, um Folgen, die zumindest mit Folgeeingriffen behebbar sind, bzw. nach einigen Monaten sich geben.

 

k.

 

Es wurde bereits vorgetragen, dass der Sachverständige selbst ausführt, dass es sich bei der Berufungsklägerin um eine Patientin handelt, „die erhöhte Anforderungen an das Ergebnis stellt“. 

 

Bei einem vielfach aus kosmetischen Gründen voroperierten Patienten  hat ein plastischer Chirurg eine psychisch-neurotische Fehlhaltung des Patientin in Betracht zu ziehen (OLG Düsseldorf VersR 2001, 1380), denn bei einer psychischen Fixierung auf eine „kosmetische Verbesserung  kann es kaum gelingen, ein für den Patienten zufriedenstellendes Ergebnis  zu erzielen“. 

 

Dies wurde weder von der Berufungsbeklagten vorgetragen  noch von dem Zeugen  Prof. Dr. S aus Freiburg in irgendeiner Weise in der mündlichen Verhandlung dargestellt. Die Berufungsklägerin konnte sich somit alleine auf den Vortrag beschränken, dass die Aufklärung nicht den höchstrichterlichen Anforderungen entspricht. 

 

Dazu gehört es aufgrund der oben zitierten Rechtsprechung auch, dass der Arzt sich vergewissert, dass der Patient auch die Folgen verstanden hat.

 

Bei schönheitschirurgischen Eingriffen und gerade bei voroperierten Patientinnen ist daher auch die psychische Komponente zu berücksichtigen.

 

Nachweislich erfolgte hierzu keinerlei entlastender Sachvortrag durch die Berufungsbeklagte bzw. den Aufklärer und Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg. 

 

Beweis:

 

Klageerwiderung vom 21.11.2011 der Berufungsbekl. (Bl. 87-89 d.A.)

Zeugenvernehmung von Prof. Dr. S aus Freiburg in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014 (Bl. 263 ff d.A.)

 

l.

Grundlegend falsch ist somit die Feststellung des Erstgericht, dass die Berufungsbeklagte über die Frage der sogenannten Misserfolgsgefahren und Verschlechterungsrisiken die Berufungsklägerin nicht hätte aufklären müssen (Vergleiche S. 17, Mitte des Urteils).

 

Insoweit liegt eindeutig ein Aufklärungsfehler vor, da auch die vorgelegte Aufklärungsdokumentation keine Aufklärung über die Misserfolgsgefahren und Verschlechterungsrisiken enthält. Insoweit wird auf die ständige Rechtsprechung verwiesen (Martis/Winkhardt, aaO, Rn A 1060 ff m.w.N.)

 

Außerdem ist vom Erstgericht nicht gewertet worden, dass die vor der Operation geführten Aufklärungsgespräche zeitlich zu weit vor der Operation am 26.05.2010 lagen. Die Aufklärung im Jahr 2008 und 2009, die völlig andere Sachverhalte betrafen, sind somit grundsätzlich nicht zu berücksichtigen.

 

Selbst die Aufklärung vom 29.03.2010 weist keinen ausreichenden Erinnerungs - und Einwilligungsbezug mehr zum streitgegenständlichen Eingriff zum 26.05.2010 auf (Martis/Winkhardt, aaO, Rn 1714).

 

Die Feststellungen und der Schluss des Erstgerichtes , dass es „überraschen würde“ , dass die Berufungsklägerin den Aufklärungsbogen nicht gelesen haben soll, dass kein Anästhesieaufklärungsgespräch erfolgt sein soll, obwohl sie den Anästhesiefragebogen ja unterzeichnet hat (S. 22 des Urteils) zeigt deutlich, dass sich das Erstgericht vorschnell ein Bild von der Situation gemacht hat und sich dabei mehrfach nicht an die von der Rechtsprechung aufgestellten Vorgaben gehalten hat.

 

Der BGH geht in seiner Rechtsprechung nämlich ausdrücklich davon aus, dass die Aushändigung und Unterzeichnung eines Inhaltsschwangeren Formulars gerade nicht belegt, dass der Patient dies gelesen und verstanden haben muss.

 

Das Berufungsgericht wird auch diese Rechtsfrage daher anders beurteilen und das Urteil des Erstgerichtes insoweit aufheben. 

 

Ergebnis:

 

Das Erstgericht hat somit in fehlerhafter Weise die tatsächlichen Feststellungen und die Beweisergebnisse fehlerhaft gewürdigt und zwar in einer gegen jegliche Logik sprechende Weise und hat hiermit gegen allgemein gültige  Denkgesetze verstoßen. Weiterhin hat es hierbei die ständige Rechtsprechung der Obergerichte zu vergleichbaren Fällen bei kosmetischen Eingriffen an den Brüsten und bei Fettabsaugung völlig außer acht gelassen.

 

Im Ergebnis wurde demnach über die eingetretenen Folgen nicht ausreichend aufgeklärt, insbesondere nicht über langfristige bzw. dauerhafte …

Wundheilungsstörungen

Infektionen (der linken Leiste)

Ergebnisverschlechterungen mit Gefahr der Revisionsoperation

Hautgeschwüre

Wulste, Vernarbungen, Dellen

Verkapselung

Assymetrie

Schmerzen

usw.

 

Hätte das Erstgericht dies alles fehlerfrei gewürdigt, hätte es eine unwirksame Aufklärung und somit eine fehlende Einwilligung zum streitgegenständlichen Eingriff bejahen müssen und somit der Klage stattgeben müssen.

 

Fehlerhafte Bejahung des Erstgerichtes der „hypothetischen Einwilligung“

 

1.

 

Fehlerhaft führt das Erstgericht auf S. 24 des Urteiles aus, dass selbst unter Berücksichtigung und Unterstellung, dass keine ausreichende Aufklärung stattgefunden habe, „die Berufungsklägerin  auch bei korrekter Aufklärung ihre Einwilligung erteilt hätte.“ 

 

Das Erstgericht geht rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Berufungsklägerin einen „echten Entscheidungskonflikt“ der Kammer „nicht plausibel“ vorgetragen hat. 

 

2.

 

a.

 

Grundsätzlich ist der Einwand der Behandlungsseite, die Patientin hätte sich dem Eingriff auch bei zutreffender Aufklärung über dessen Risiken unterzogen,  beachtlich ( BGHZ 90, 103,111; VersR 2007, 999, 1000).

 

Nach der ständigen Rechtsprechung führt eine unterlassene oder unvollständige Aufklärung nur dann nicht zur Haftung des Arztes, wenn „dieser darlegen – und im Bestreitensfall beweisen – kann, dass der Patient auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung in den konkreten Eingriff eingewilligt hätte.“ (BGH VersR 2007, 999, 1000; VersR 2005, 836, 837; Martis/Winkhart, aaO, Rn. A 1884 mwN)

 

In diesen Entscheidungen hat der BGH betont, dass den Arzt insoweit die Behauptungs- und Beweislast trifft. 

 

Erst wenn sich die Behandlungsseite auf die „hypothetische Einwilligung“ berufen hat, muss der Patient darlegen, dass er sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt darüber befunden hat, ob er den tatsächlich durchgeführten Eingriff vornehmen lassen wollte. (BGH VersR 1994, 682, 684; VersR 1996, 1239, 1240; VersR 2007, 66,68; Geiß/Greiner, Arzthaftungsrecht, C Rn 138F).

 

Nach dieser oben zitierten Rechtsprechung sind jedoch keine überzogenen Anforderungen an den Patientenvortrag zu stellen. Der Vortrag muss lediglich plausibel sein.

 

Im streitgegenständlichen Falle war es plausibel, dass die Berufungsklägerin zumindest den Urlaub abgewartet hätte.

 

Plausibel war weiterhin, dass sie in Kenntnis der Risiken, die sich bei ihr dann auch realisierten, von einem „rein schönheitschirurgischen Eingriff“ abgesehen hätte.

 

Das Erstgericht hält den Vortrag der Berufungsklägerin jedoch nicht für plausibel mit der Begründung, dass sie sich ja später „weiteren Operationen„ unterzogen hat.  

 

Beweis:

 

Urteil vom 02.04.2014 S. 24 (Bl. 3011 ff d.A.)

 

Hierbei lässt das Erstgericht verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt, das die weiteren Operationen keine reinen schönheitschirurgischen Operationen waren, sondern zumindest teilweise medizinisch indiziert waren wegen der von der Berufungsbeklagten verursachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen wie Wundheilungsstörung, Schmerzen und Bewegungsbeeinträchtigungen und das Ergebnis für die Berufungsklägerin letztendlich so katastrophal war, dass das Aussehen schlimmer war als das ursprüngliche Aussehen vor dem durchgeführten Eingriff.

 

Das Entfernen der Fettpolster und das Absaugen zu einem späteren Zeitpunkt erfolgten, da ohnehin ein Eingriff notwendig wurde und das Ergebnis nach der streitgegenständlichen Operation schlimmer war als das natürliche Aussehen vor dem Eingriff. 

 

Auch bei der Brustoperation wäre das Ergebnis, allein Entfernung der Implantate, katastrophal gewesen. Die Unterstellung, dass „einfach die Implantate hätten entfernt werden können“ entbehrt jeglicher medizinischer Grundlage. 

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches  Sachverständigengutachten

 

Die weiteren Eingriffe in ihrer Gesamtheit sprechen gerade dafür, dass das Gesamtbild wieder stimmen musste. Das Erstgericht hatte die Berufungsklägerin fehlerhaft dazu nicht befragt, es stellt lediglich Vermutungen an. 

 

Verfahrensfehlerfrei hätte das Gericht zumindest die Berufungsklägerin hierzu befragen müssen, wieso sie sich den weiteren Operationen unterzogen hat. Die Berufungsklägerin hätte dann eine plausible Erklärung, wie eben vorgetragen, hierfür gehabt. 

 

Beweis:

 

Parteieinvernahme der Berufungsklägerin

 

Weiterhin rechtfertigt allein die Tatsache, dass sie mit den vergangenen Eingriffen zufrieden war, nicht, wie es das Erstgericht fehlerhaft ausführt, dass sie diese Eingriffe, (die deutlich weitergingen als die Eingriffe im Jahr 2009) hätte durchführen lassen, zumindest nicht vor dem geplanten Urlaub.

 

b.

 

Weiterhin genügt der Einwand der Berufungsklägerin nicht, der Patient hätte auch ohne vollständige und rechtzeitige Aufklärung in die Operation eingewilligt. Dies genügt nicht den Anforderungen an den Einwand einer hypothetischen Einwilligung (BGH NJW 1996, 3073, 3074).

 

c.

 

Ausschlaggebend für den streitgegenständlichen Fall ist jedoch, dass bei dessen Konstellation die hypothetische Einwilligung aufgrund der Rechtsprechung nicht zum Tragen kommt.

 

Im streitgegenständlichen Falle handelte es sich um rein kosmetische Eingriffe, die nicht gesundheits– oder lebenserhaltend notwendig oder medizinisch indiziert sind.

 

Nach der Rechtsprechung ist die hypothetische Einwilligung nur bei schwerwiegenden Eingriffen gerechtfertigt, wenn der Patient „keine andere Wahl gehabt hätte“ ( vgl. die Fallaufzählungen bei Martis/Winkhart, aaO, Rn: A 1884, 1885)

 

Viele Gerichte lassen die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung überhaupt nur dann zu, wenn „die Einwilligung nicht eingeholt werden kann“ KG VersR 2004, 1320, 1321; OLG Koblenz NJW 2006, 2928).

 

Ergebnis:

Somit steht fest, dass das Erstgericht in völliger Verkennung der Beweislage, fehlerhafter Beweiswürdigung und Verkennung der ständigen Rechtsprechung rechtsfehlerhaft eine hypothetische Einwilligung bejaht hat.

 

Es sind nicht nur die Anforderungen des Erstgerichts an die Intensität sowie an den Umfang der Aufklärung zu gering. Der Umstand wirkt sich auch auf die Frage der hypothetischen Einwilligung aus. Denn die hypothetische Einwilligung ist an der geschuldeten und gerade nicht an der tatsächlichen Aufklärung zu messen. 

 

Das Erstgericht hat vorliegend die Frage des Entscheidungskonflikts nur an der Aufklärung über Wundheilungsstörungen festgemacht. 

 

Je drastischer die Aufklärung zu sein hat, desto plausibler wird der Entscheidungskonflikt. 

 

Da -wie oben bereits geschildert, die Aufklärungspflicht hier „ganz oben auf der Messlatte“ anzusiedeln gewesen ist, sind Ausführungen des Erstgerichts zum Entscheidungskonflikt letztlich ohne Wert, da ihnen deutlich zu geringe Anforderungen an die Aufklärungspflicht zugrundeliegen. 

 

Für die Frage des Entscheidungskonflikts kommt es auf den persönlichen Eindruck an. 

Diesen müsste dann das Berufungsgericht (neu) gewinnen.

 

Hätte das Erstgericht hier rechtsfehlerfrei entschieden, hätte eine unwirksame Aufklärung und somit eine fehlende Einwilligung und letztendlich somit ein rechtswidriger Eingriff bejaht werden müssen, die hypothetische Einwilligung verneint werden müssen (bzw. dem Entscheidungskonflikt vollständig nachgegangen werden müssen) und der Klage hätte dem Grunde nach stattgegeben werden müssen.

 

Fehlerhafte Beweiswürdigung durch das Gericht 

 

1.

 

Die Berufungsklägerin  bestreitet weiterhin den Inhalt des Aufklärungsgesprächs, den die Berufungsbeklagte hat vortragen lassen und den Inhalt des Aufklärungsgesprächs, den der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg vorgibt. 

 

Unstreitig trägt die Berufungsbeklagte die Darlegungs- und Beweislast. 

 

Die Berufungsklägerin konnte zumindest den Gegenbeweis durch den Zeugen Dr. P erbringen.

 

Weder das Erstgericht noch die Rechtsanwälte waren bei diesem Gespräch zugegen und zu keinem Zeitpunkt wird in Abrede gestellt, dass überhaupt Gespräche geführt wurden und dass Unterschriften unter den Einwilligungsbögen (B1, B3, B5, B7) geleistet wurden. 

 

Dem Aufklärungsbogen kommt lediglich eine Indizwirkung zu. Sofern das Erstgericht darauf abstellt, dass darin handschriftlich aufgenommen worden sei „ausführliche Aufklärung“ so ist dies lediglich eine nicht überprüfbare Wertung seitens des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg und sagt nichts über den tatsächlichen Inhalt und Umfang des Gesprächs aus.

 

Hiefür spricht vor allem die Aussage von Dr. S aus Freiburg, der wörtlich zu Protokoll gab:

 

„Was ich im konkreten Fall als Risiken und Komplikationen gesagt habe, kann ich mich nicht erinnern.“

 

Beweis:

Zeugenvernehmung von Prof. Dr. S aus Freiburg in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014, S. 10 des Protokolls (Bl. 263 ff d.A.)

 

Ich erinnere mich konkret, dass ich gesagt habe, „dass das Risiko eine perfekte Form hinzubekommen größer wird, wenn man die Brüste mit zwei Prothesen versorgt, um eine größere Brust zu erhalten. Ich besprach die Narbenbildung, auch die überschießende Narbenbildung, die Wundheilungsstörung und Infektionen. Wiederholt wurde besprochen, wie lange es ging bis der Heilverlauf abgeschlossen ist. Ich sagte, dass ich schätzen könne… dass es etwa ein Vierteljahr sei. Bis die Narben reif sind, sage ich immer, dass das bis zu einem Jahr gehen kann.“

 

Beweis:

Zeugenvernehmung von Prof. Dr. S aus Freiburg in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014, S. 10 des Protokolls (Bl. 263 ff d.A.)

 

Somit steht fest, dass der Zeuge Dr. S aus Freiburg die Berufungsklägerin nicht schonungslos, sondern verharmlosend über die Risiken völlig unvollständig aufgeklärt hat.

 

Mit keinem Wort wurde die Asymmetrie, die fehlerhafte Form der Brustwarzenhöfe, der Verlust von Teilen der Brustwarzenhöfe und das asymmetrische Sitzen der Brustnippel, Verschieben der Implantate mit zu hohem Sitz, postoperativ unterschiedliche BH Größen (re 85 D und li 85 C) und die lang andauernden Schmerzen und Bewegungseinschränkungen über Jahre hinweg konkret benannt. Insbesondere erfolgte kein Wort über die Komplikationsdichte bei dem geplanten Eingriff und der Schwierigkeit der OP.

 

Dies wird auch durch die informatorische Anhörung der Berufungsklägerin bestätigt. Die Berufungsklägerin führt aus:

 

„Er hat mit keinem Wort erwähnt, dass es schief gehen könne oder über Risiken gesprochen….Da war von Risiken die Rede. Er hat gesagt, dass passiert bei mir aber nicht. Er sagte mir, er sei seit 30 Jahren Operateur, da sei bei ihm noch nie etwas passiert. Das müsse aber unterschrieben werden.“

 

Beweis:

Informatorische Anhörung der Berufungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014, S. 3 des Protokolls (Bl. 263 ff d.A.)

 

Dies wird überzeugend vom Zeuge Dr. P, der bei den Gesprächen mit anwesend war, bestätigt.

 

Beweis:

Zeugenaussage des Dr. P in der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2014, S. 7ff des Protokolls (Bl. 263 ff d.A.)

 

2.

 

Es gibt keinen vernünftigen Grund, der einen Zeugenaussage mehr Gewicht beizumessen als der andere. Sofern das Gericht fehlerhaft in der Zeugenwürdigung ausführt, das dem Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg mehr Glauben zu schenken sei, da im Gegensatz zum Zeugen Dr. P er keine eigenen Interesse verfolge, so verstößt dies gegen sämtliche Grundsätze der Beweiswürdigung.

 

Nach gefestigter Rechtsprechung ist eine Aussage eines Ehepartners gleichwertig. Es darf nicht unterstellt werden, dass er eigene Interessen verfolgt, wenn sich dies nicht aus dem Inhalt der Aussage ableiten lässt.

 

Das Gericht meint Widersprüche festzustellen. Dies zeigt  gerade, dass der Zeuge Dr. P sich nicht mit der Berufungsklägerin abgesprochen hat und seine Aussage zielgerichtet (gar auswendig gelernt), wie vom Erstgericht gewürdigt, machte. 

 

Das Erstgericht verkennt in eklatanter Weise, dass auch der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg als Gesellschafter und Behandler, der üblicherweise für die Schäden der Berufungsklägerin gem. § 823 BGB haftet und richtigerweise hätte mit verklagt werden müssen, ein eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens hat. Im Zweifel ist der nach Beweislasten zu entscheiden, also konsequenter Weise zu Lasten der Berufungsbeklagten.

 

Insofern verkennt das Erstgericht, dass die Aussage des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg äußerst allgemein war und er Details erst auch Nachfragen nannte.

 

Er habe beispielsweise über Alternativen aufgeklärt. 

 

Über welche? Welche Vor- und Nachteile boten diese im Vergleich zu den tatsächlichen vorgenommenen? Welche Überlegungen führten zur letztendlich getroffen Wahl? Er habe sogar – nach eigener Aussage- darüber aufgeklärt,  dass mit der letztendlich vorgenommenen Methode (Brustoperation) sogar die Chancen eines zufriedenstellenden Ergebnisses erhöht seien. 

 

Dies ist aber aufgrund der  Ausführungen des Sachverständigen schlichtweg falsch. 

 

Ein “intensives Gespräch“ kann gerade aus der schriftlichen Dokumentation nicht hergeleitet werden. 

 

Der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg konnte auch nicht mit Sicherheit sagen, ob und wann er die abtrennbaren Teile mitgegeben hatte. Wie bereits ausgeführt fehlt hier jeglicher schriftlicher Nachweis, da ein Ankreuzen auf dem entsprechendem Vorformblatt nicht erfolgte und auch keine Unterschriftsleistung von Prof Dr. S aus Freiburg unter diesen Informationsteilen, die nun mehr von der Berufungsbeklagten als Beweis vorgelegt werden. 

 

Das Erstgericht hätte sich somit der Mühe unterziehen müssen überhaupt erstmal abzuklären, ob die nicht unterzeichneten Informationsteile überhaupt an die Berufungsklägerin ausgehändigt wurden und vor allen Dingen welche, da bei den entsprechenden Einwilligungserklärungen das entsprechende Kästchen vom Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg „ausgehändigt“ nicht angekreuzt worden waren.

 

Auch dies ist ein weiteres Indiz dafür, dass die Aussage des Zeugen Prof. Dr. S aus Freiburg mit äußerster Vorsicht zu begegnen ist. 

 

Dass die Zeitangaben der Berufungsklägerin nicht plausibel seien, ist weiterhin eine fehlerhafte Wertung des Gerichts. Es ist bekannt, dass gerade spätere Schätzungen von Zeit für Menschen sehr schwierig sind. Widerlegt wurde die Einschätzung zudem ebenfalls nicht, da der Zeuge Prof. Dr. S aus Freiburg hierüber auch nur Vermutungen anstellte.

 

Das Erstgericht unterstellt fehlerhaft das über sämtliche Punkte umfassend gesprochen worden sei und daher die Zeit des Gesprächs länger gedauert haben muss. Das ist jedoch „ein In-Sich-Schluss“, der unzulässig ist.

 

Es ist streitig, ob intensiv und umfassend sowie schonungslos über sämtliche Risiken der Eingriffe gesprochen wurde. Insbesondere berücksichtig das Gericht nicht, dass die Berufungsklägerin hinsichtlich einzelner Daten unsicher war und räumte dies auch ein. Dabei muss – als Gerichtsbekannt unterstellt - berücksichtig werden, dass nicht nur Aufklärungsbögen, sondern auch zahlreiche weitere Unterschriften bei einer stationären Aufnahme und für eine Operation geleitstet werden. 

 

Dass der Zeuge Dr. P sehr langsam spricht, ist seine persönliche Natur. Er spricht stets so und das Gericht unterstellt, ohne es argumentativ zu belegen, davon, dass es erlernt wirkte. Gerade das Gegenteil ist der Fall. Auf Vorhalt des Gerichts zur Gesprächssituation hat er bestätigt, dass es von Unterbrechungen geprägt war, aber das Gespräch an sich in ruhiger und entspannter Situation verlief.  Hier gibt es keinen Widerspruch, die Situation wurde lediglich konkretisiert. 

 

Somit steht weiterhin fest, dass das Erstgericht unter Verletzung logischer Denkgesetze und unter Missachtung der ständigen Rechtsprechung eine fehlerhafte Beweiswürdigung zum Nachteil der Berufungsklägerin durchführte, die letztendlich dazu führte, dass fehlerhaft ein klageabweisendes Urteil erfolgte. 

 

Gem. § 529 ZPO ist die Revisionsinstanz verpflichtet zu überprüfen, ob der Tatrichter sich den Darlegungen im Urteil zufolge mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat. „Die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denk-, Natur – und Erfahrungsgesetze verstößt.“ (Zöller, aaO, § 286 Rn: 23; BGH NJW 1993, 935, 937)

 

Es wurde oben aufgezeigt, dass die Würdigung der Frage „Schonungslose und drastische Aufklärung“ durch die Berufungsbeklagte vom Erstgericht nicht vollständig erfolgte, die herrschende Rechtsprechung zu dieser Frage nicht berücksichtigt wurde und die Argumentation des Tatrichters im Urteil gegen logische Denkgesetze verstößt.

 

Hätte das Erstgericht die Beweiswürdigung rechtsfehlerfrei durchgeführt, hätte das Erstgericht dem Klageantrag wegen Bejahung einer unwirksamen Aufklärung stattgegeben. 

 

IV. Verfahrensfehler; Fehlerhafte Bestellung des Gutachters durch das Erstgericht; und inhaltliche Fehler des Gutachtens zur Verneinung von Behandlungsfehlern

 

1.

 

Bereits die Gutachterauswahl des Erstgerichts erfolgte verfahrensfehlerhaft.

 

Zu berücksichtigen ist hier, dass der GF der Berufungsbeklagten Dr. S aus Freiburg und der Sachverständige fachlich gute Bekannte sind und regelmäßig gemeinsame Tagungen absolvieren.

 

Insoweit wird auf folgendes Prospekt hingewiesen: 

(B1)

 

In diesem Prospekt werden gemeinsam genannt:

 

„PD Dr. Klaus T. (also der Sachverständige),

Klinik für plastische und ästhetische Chirurgie, Wiederherstellungs- und Handchirurgie, A.-Krankenhaus, Freiburg“ 

 

und

 

„Univ.- Prof. Dr. G. R. S., 

Abteilung für Plastische- und Handchirurgie, Universitätsklinikum E., Hummelstadt-Klinik F.“

 

Auch war der Sachverständige Dr. T. in den Jahren 2003 bis 2005 unstreitig der Präsident der DGPRÄC (Deutschen Gesellschaft der plastischen, rekonstruktiven und ästhetischen Chirurgen) und hielt auch im Jahr 2003 mindestens einen gemeinsamen Kongress mit Herrn Prof. Dr. S aus Freiburg ab, vgl::

 

(B2)

 

So hat das OLG Celle einen Gutachter als befangen abgelehnt, der in Geschäftsbeziehungen zu einer Partei steht und ein „Duzverhältnis“ besteht. (OLG Celle NJW-RR 1996, 1086; OLG Celle MedR 2007,229)

 

Das OLG Köln hat entschieden, dass „eine enge wissenschaftliche und persönliche Zusammenarbeit“ ein Befangenheitsgrund sein kann. (OLG Köln, Beschl. v. 13.01.1992 – 13 W 1/92)

 

Gem. § 295 ZPO liegt auch kein rügeloses und somit verspätetes Einlassen vor, da die Berufungsklägerin erst nach Abschluss der ersten Instanz durch ihren jetzigen Prozessbevollmächtigen von diesen Tatsachen Kenntnis erhielt. (Zöller, aaO, § 295 RN. 9; Stegers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., RN. 86: „Es genügt, wenn die Partei es glaubhaft macht, dass sie erst später Kenntnis von den Umständen einer Befangenheit erhielt“ )

 

Beweis:

-   Parteieinvernahme der Berufungsklägerin

 

Aus diesem Grund wird das Berufungsgericht nun eine Beweisaufnahme durchführen müssen, ob der Gutachter Dr. T. befangen war und somit das Gutachten nicht verwertbar ist und somit ein weiteres Gutachten anzufertigen ist. 

 

Weiterhin hat es das Erstgericht fehlerhaft versäumt den Gutachter vor seiner Bestellung über mögliche geschäftliche und private Kontakte zu einer der Parteien zu befragen. (Stegers/Hansis/Alberts/Scheuch, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., RN. 107)

 

2.

 

Das Erstgericht hat in rechtsfehlerhafter Weise entgegen § 407 a II ZPO das schriftliche Gutachten des Herrn Dr. T. zur Grundlage seine Entscheidung gemacht, obwohl der vom Gericht bestellte Gutachter nachweislich der in der Gerichtakte befindlichen Unterlagen das schriftlichen Gutachten nicht persönlich erstellt hat.

 

Am 30.12.2011 erließ das Erstgericht einen Beweisbeschluss. In diesem Beweisbeschluss wurde unter Ziffer II mit der Erstattung des medizinischen Gutachtens der sachverständige, Dr. K. T., Chefarzt der Klinik für plastische Chirurgie, E. beauftragt.

 

Beweis:

Beschluss vom 30.12.2010 (Bl. 95 d.A.)

 

Mit einer weiteren gerichtlichen Verfügung  teilte das Gericht dem Sachverständigen mit, dass die Weitergabe des Auftrags an einen weiteren Sachverständigen nicht zulässig ist und das der Sachverständige, wenn der sich unter seiner Verantwortung für den Inhalt des Gutachtens sich eines Mitarbeiters bedient, er dem Gericht dessen Namen und den Umfang einer Tätigkeit bekannt zu geben hat, falls es sich nicht um Hilfsdienste untergeordneter Bedeutung handelt.

 

Am 28.01.2013 erstellte Herr Dr. T. gemäß obigen Beweisbeschlusses ein freies plastisches chirurgisches Gutachten.

 

Beweis:

Gutachten vom 28.01.2013 (Bl. 145 ff d.A.)

 

In diesem Gutachten ist lediglich  erkennbar, dass Herr Dr. T. das Gutachten links und Dr. W. das Gutachten rechts unterzeichnet hat.

 

Ansonsten sind keinerlei Hinweise von Herr Dr. T. über den Umfang der Tätigkeit des Herrn Dr. W. bei der Erstellung des Gutachtens erfolgt.

 

So hat das BVerfG ausgeführt, dass wenn ein Tatsachengericht den leitenden Arzt einer Klinik, wie hier Herrn Dr. T., mit der Erstattung eines schriftlichen Gutachtens beauftragt, das Gericht im allgemeinen diese persönliche Stellungnahme und Verantwortung wünscht. Ihm ist gemäß § 407 a ZPO lediglich erlaubt, Hilfspersonal für die Erstellung des Gutachtens herbeizuziehen. Nach der herrschenden Rechtsprechung beschränken sich nicht Angabe pflichtige Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung gemäß § 407a II 2 ZPO beschränkt sich im Wesentlichen auf die Recherche im Bibliotheken und Datenbanken Anfertigung von Röntgenaufnahmen oder Ableitung technischer Aufzeichnungen sowie auf Schreibdienste. Darüber hinausgehende Anteile von ärztlichen Mitarbeitern sind im Gutachten anzugeben, die Mitarbeiter diesbezüglich namhaft zu machen. (vergl. Stegers/Hanses/Alberts/Scheuch, aaO, Rn 140 m.w.N.)

 

Somit hat das Berufungsgericht zu klären, ob das Gutachten tatsächlich von dem hiermit beauftragten Dr. T. oder seinem Assistenten Dr. W. erstellt wurde.

 

Im letzteren Falle wäre das Gutachten unverwertbar und es müsste ein weiteres Gutachten erstellt werden.

 

3.

 

Das Erstgericht hat es fehlerhaft versäumt, alle Krankenunterlagen des sogenannten „Dritten“ anzufordern. Hierzu gehören auch die Krankenunterlagen der Vorbehandler, was vorliegend nachweislich nicht geschah, insbesondere hätten alle vollständigen Patientenakten angefordert werden müssen, das heißt von: 

 

- Dr Klaus Z. (Radiologie)

- Universitätsklinikum E.

- Universitätsklinikum N.

 

Einige dieser Patientenunterlagen, insbesondere auch die der Vorbehandler, wären bei dem vorliegenden Falle ein wichtige Grundlage für das gerichtliche Sachverständigengutachten gewesen und hätten gemäß 142 ZPO in Verbindung mit dem Amtsermittlungsgrundsatz im Arzthaftungsrecht angefordert werden müssen.

 

Aus dem Gutachten vom 28.01.2013, S. 6, wird ersichtlich, dass dem Gutachter lediglich die Behandlungsunterlagen der K.-Park-Klinik und der Universitätsklinik K. vorlagen. 

 

Beweis:

 

Sonderband, Sachverständigengutachten, S. 6 des Gutachtens

 

Völlig unterverständlich ist es daher, dass das Erstgericht, obwohl die Berufungsbeklagte mit Schriftsatz vom 17.06.2013 darauf hinwiesen, dass die mit Beschluss vom 27.01.2012 vom Erstgericht angeforderten Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik N. vorlagen, diese dem Gutachter nicht vorgelegt wurden.

 

Beweis:

 

-   Schriftsatz der Berufungsbeklagten vom 17.06.2013 (Bl. 199 d.A- Beschluss des Erstgerichtes vom 27.01.2012)

 

Unstreitig steht fest, dass die Universitätsklinik N. die Behandlungsunterlagen bereits im Frühjahr 2012 übersandt hat.

 

Beweis:

 

Sonderband, Behandlungsunterlagen, Universitätsklinik N., 2 CT´s mit Behandlungsunterlagen 

 

In den gesamten Gerichtsakten ist nicht ersichtlich, dass das Erstgericht diese Unterlagen an den Gutachter versendet hat. Vielmehr ist aus dem Gutachter selbst aus den auf S. 6 seines Gutachtens aufgeführten Behandlungsunterlagen ersichtlich, dass die Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik N. diesen bei der Begutachtung nicht vorlagen.

 

Somit hat das Erstgericht erneut einen weiteren erheblichen Verfahrensfehler begangen, in dem es das Erstgericht unverständlicherweise unterlassen hat, dem Gutachter sämtliche in der Gerichtsakte vorliegenden Behandlungsunterlagen zu Begutachtung vorzulegen, insbesondere Unterlagen von Vorbehandlern und Nachbehandlern an den Gericht bestellten Sachverständigen weiterzuleiten. 

 

Hätte der Gutachter die Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik N. seinem Gutachten zugrunde gelegt, hätte er das Vorliegen von Behandlungsfehlern bejaht.

 

Beweis:

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Aus den Behandlungsunterlagen, insbesondere dem Befundbericht vom 01.12.2010 ergibt sich, dass die Berufungsbeklagte entgegen ärztlichen Standard bei der Operation vom 26.05.2010 handelte und hierdurch bei der Berufungsklägerin „an der Brust ein Narbenkeloid, schiefe Mamillen sowie Zysten“ entstanden.

 

Beweis:

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

Sonderband Behandlungsunterlagen, 2 CD der Universitätsklinik N.

 

Das Berufungsgericht ist somit verpflichtet, um ein vollständiges Gutachten unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Behandlungsunterlagen zu erhalten, erneut ein Gutachten zu erstellen, da davon auszugehen ist, dass unter Berücksichtigung sämtlicher Behandlungsunterlagen ein anderes Ergebnis, also ein der Klage stattgebendes Urteil, zu erwarten ist. 

 

Gemäß der ständigen Rechtsprechung stellt das Nichtbeiziehen sämtlicher Behandlungsunterlagen bei der Erstellung des gerichtlichen Sachverständigen-gutachtens einen erheblichen und entscheidungskausalen Verfahrensfehler dar (vergl. Wenzel, Arzthaftungsprozess, 1. Auflage 2012, Rn. 3670 m.w.N).

 

V. Fehlerhafte Nichtladung von beantragten Zeugen

 

Das Erstgericht hat die angebotenen Beweise der Berufungsklägerin verfahrensfehlerhaft nicht erhoben. (vergl. BGH NJW 2004, 2152, 2153; MDR 2004, 954; MDR 2006, 552, 554; Zöller, aaO, § 538 Rn 25).

 

Das Erstgericht hat rechtsfehlerhaft die von der  Berufungsklägerin gestellten Beweisanträge übergangen, ohne dass das Gericht die Beweiserheblichkeit während der mündlichen Verhandlung oder im Urteil verneint hätte. (Freiburg NJW 86, 731; KG MDR 2005, 1071; Zöller, aaO, § 538 Rn 25 m.w.N.) 

 

Somit liegt auch ein Verstoß gegen § 139 ZPO und Art. 103 GG durch das Erstgericht vor.

 

1.

 

Das Erstgericht hat es weiterhin fehlerhaft unterlassen zum Behandlungsgeschehen auch die von der Berufungsklägerin beantragten sachverständigen Zeugen, Herr Prof. Dr. Jörg Ä., Dr. Ö. und Dr. Ü. zum streitigen und entscheidenden postoperativen Zustand der Berufungsklägerin zu laden.

 

Bereits in ihrer Klage vom 02.08.2011 bezog sich die Berufungsklägerin auf die Behandlungsunterlagen des Klinikum N.s, der K.-Park-Klinik J. und der Universitätsklinik K..

 

Beweis:

 

Klage vom 02.08. 2011 (Bl. 17 d.A)

 

Im Schriftsatz vom 19.12.2011 beantragte dann die Berufungsklägerin nochmals ausdrücklich unter Angabe der entsprechenden Beweisthemen die Ladung der Sachverständigen Zeugen Dr. Ä., Dr. Ö. und Dr. Ü., also der Behandler aus den vorgenannten Kliniken.

 

Beweis:

 

Schriftsatz der Kl. vom 19.12.2011 (Bl. 98 d.A.)

 

Das Erstgericht hat es völlig fehlerhaft unterlassen, zu diesen Beweisanträgen in der mündlichen Verhandlung Stellung zu beziehen, auch im Urteil wird hierzu kein Wort verloren.

 

Somit hat das Erstgericht in eklatanter verfahrensfehlerhafter Weise eine verfahrensfehlerhafte Beweiserhebung durchgeführt, da es völlig unverständlich unterlassen wurde, die von der Berufungsklägerin benannten sachverständigen Zeugen zu benennen. 

 

2.

 

Hätte das Erstgericht die Sachverständigen Zeugen Prof. Dr. Ä., Dr. Ö. und Dr. Ü. vor der Einholung des Sachverständigengutachtens angehört, so hätte die gerichtliche Begutachtung eine ganz andere Grundlage gehabt und der postoperative Zustand der Berufungsklägerin, welcher vorliegend entscheidend für die Frage bzgl. des Vorliegens der gerügten Behandlungsfehler war, wäre ausreichend dargestellt worden.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Dies wird auch dadurch offensichtlich, dass der Gutachter den postoperativen Zustand lediglich anhand von Bildern begutachtete und bei vielen Fragen des Gerichts antworten musste, dass „anhand der Bilder keine Aussage zur Frage getroffen werden kann“.

 

Beweis:

 

Gutachten vom 28.01.2013, S. 20, 21 (Bl. 145 ff d.A.)

 

Verstärkt wird dies auch durch die Tatsache, dass der Sachverständige erstmals am 01.08.2012 die Berufungsklägerin untersuchte, also über 2 Jahre nach dem Eingriff vom 26.05.2010 und nach Durchführung diverser Revisionsoperationen, die durch die Behandlungsfehler der Berufungsbeklagten medizinisch indiziert waren.

 

Gerade diese Tatsachen hätten es für eine ordnungsgemäße Begutachtung notwendig gemacht, sämtliche Behandlungsunterlagen ante - und postoperativ sowie die Aussagen der Nachbehandler zu diesen Fragen zur Grundlage der Erstellung des Gutachtens vorliegen zu haben.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Bei Berücksichtigung sämtlicher Behandlungsunterlagen und Aussagen der benannten Nachbehandler wäre das Vorliegen von Behandlungsfehlern ( Asymmetrie der Brust, Verunstaltung der Brustwarzenvorhöfe, Fehlerhafter Sitz der Brustnippel, hässliche Narben und zu hohes Einbringen der Brustimplantate sowie der Dellen an den Oberschenkeln und den unsagbaren Dauerschmerzen) bejaht worden und es wäre ein der Klage stattgebendes Urteil erfolgt.

 

Soweit liegt somit ein verfahrensfehlerhaftes Übergehen von Beweisanträgen vor, welche durch das Berufungsgericht überprüft und nachbesserungsfähig ist (Vergl. Wenzel, aaO, Rn 3719).

 

Das Berufungsgericht wird daher auch diesbezüglich neu die Beweisaufnahme durchführen müssen, um diesen Verfahrensfehler zu beheben. 

 

VI. Erstellen eines Obergutachtens

 

In diesem Zusammenhang wird dann auch das Berufungsgericht eine Neubegutachtung durch einen Obergutachter veranlassen müssen, da der Sachverständige auch für einen medizinischen Laien eindeutig erkennbar und somit auch für das Erstgericht zahlreiche vorliegende Behandlungsfehler der Berufungsbeklagten völlig unwissenschaftlich und entgegn jeglichem medizinischen Standard verneint hat.

 

1.

 

Auffällig ist nämlich, dass der Sachverständige nahezu all seine Feststellungen, insbesondere bei der Anhörung am Termin, allein auf Bilder und Fotos stützt, die ihm später übergeben worden sind, obwohl in einem solchen Fall im Bereich der plastischen Chirurgie ausschließlich nur eine ausreichende und persönliche Begutachtung des Patienten für solche Feststellungen unter Hinzuziehung der Aussage der Nachbehandler sowie sämtlicher Behandlungsunterlagen herangezogen werden darf.

 

Eine Entscheidung bzgl. des Vorliegens eines Behandlungsfehlers kann und darf nicht allein auf der Grundlage von Bildern erfolgen.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

a.

 

So hat der Sachverständige nachweislich auf zahlreiche Fragen im Gutachterauftrag durch das Erstgericht wörtlich ausgeführt, dass er anhand der vorgelegten Bilder keine abschließende Beurteilung treffen kann. 

 

Beweis:

 

Sonderband, Gutachten vom 28.01.2013, S.21 und S. 22

 

So führt der Gutachter wörtlich aus:

 

„Anhand der Bilder kann keine Aussage über eine falsche Implantatgröße erstellt werden.“

 

Beweis:

 

Gutachten, S. 21

 

Insoweit setzt sich der Gutachter mit keinem Wort mit den vorliegenden Befundberichten aus dem Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik K. vom 14.02.2011 sowie der Universitätsklinik N., welche dem Gutachter ja unstreitig nicht vorlagen, auseinander. 

 

Im Befundbericht der Universitätsklinik K. vom 14.02.2011 ist festgehalten:

 

„Die Implantate sitzen zu hoch, Bereich Unterbrustfalten narbige Einziehungen; breite Narben, Brustwarzenvorhof nicht rund und unförmig, Brustoperative unterschiedliche BH Größen, rechts 85D, links 85C; Drosselgruben-brustwarzenabstand von 26cm rechts, 25cm links“

 

Im Befundbericht der Universitätsklinik N. vom 01.12.2010 ist zu lesen:

 

Diagnose: „Brust-Narben-Keloid, Mamillen schief, Zysten 

 

Beweis:

 

-  Sonderband Behandlungsunterlagen, Behandlungsunterlagen der Universitätsklinikum N.

 

Im Bericht der Universitätsklinik K. ist weiterhin festgehalten:

 

Diagnose: „Chronische Wadenfistel mit akuter Abszessdierung und Abszessöffnung links Leiste z.N. Oberschenkelstraffung, entstellende Narben, Dellen, Unebenheiten, Loch am Oberschenkel linksseitig, Brust, wulstige Narben, Asymmetrie fehlerhafter Implantatssitz, Mamillenverschiebung“

 

b.

 

Umso unverständlicher wird es dann weiterhin, wenn der Gutachter gerade zu den Verformungen und Dellen im Oberschenkel ausführt:

 

„Anhand der Bilder kann kein objektiver Befund hierzu aufgenommen werden.“

 

Beweis:

 

Sonderband, Sachverständigengutachten, S. 22 des Gutachtens

 

Insgesamt ist auf S. 22 nachzulesen das der Gutachter gerade bei den Fragen der Behandlungsfehler im Oberschenkel keine Aussagen treffen kann, da er wiederholt aufhört „Anhand der Bilder kann keine Aussage getroffen werden.“

 

Beweis:

 

Gutachten S. 22 w.v.

 

c.

 

Völlig unverständlich sind die Feststellungen des Sachverständigen zur Frage, ob eine falsche Implantatgröße von der Berufungsbeklagten gewählt wurde und behandlungsfehlerhaft  ein asymmetrisches Ergebnis der Brust erzielt wurde.

 

Auf diese Frage antwortet der Sachverständige wie folgt:

 

„Anhand der der Bilder kann keine Aussage über eine falsche Implantatgröße getroffen werden.“ Er verneint dann einen Behandlungsfehler und eine Asymmetrie der Brüste.

 

Beweis:

 

Gutachten S. 22 w.v.

 

Diese Aussage widerspricht jeglicher Logik und fachmedizinischen Erkenntnissen.

 

Der Sachverständige zitiert in seinem Gutachten, dass die Universitätsklinik K. am 14.02.2011 befundet:

 

„Postoperative BH Größen 

z. N. Brustvergrößerung alio loco re 85 D und li 85 C“

 

Somit steht unstreitig gem. fachmedizinischem Standard fest, dass die Berufungsbeklagte am 26.05.2010 bei der Berufungsklägerin falsche Implantatgrößen einsetzte und es hierdurch zu ungleich großen Brüsten (der Unterschied beträgt eine BH -  Größe !) und somit zu einer Asymmetrie der Brüste kam.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

Dr. Ü. als sachverständiger Zeuge

 

Selbst dem Erstgericht bestehend aus Nichtmedizinern hätte diese offensichtliche Fehlbewertung des Sachverständigen auffallen müssen!

 

d.

 

Völlig abenteuerlich und unwissenschaftlich werden dann die Feststellungen des Sachverständigen, ob die Implantate wie von der der Universitätsklinik K. am 14.02.2014 eindeutig so befundet, behandlungsfehlerhaft zu hoch eingesetzt wurden.

 

Der Sachverständige führt hierzu in seinem Gutachten vom 28.01.2013, S. 21 wörtlich aus:

 

„Betrachtet man die seitlichen Bilder ist zu erkennen, dass das rechte Implantat zu weit oben sitzt. Dies kann im Rahmen einer Verkapselung des Implantats entstanden sein. Daher ist nicht davon auszugehen, dass die Implantate zu hoch eingebracht worden sind.“

 

„Über das linke Implantat kann anhand des beigefügten Bildmaterials kein objektiver Befund erstellt werden….“

 

Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen sind somit völlig unwissenschaftlich und widersprechen jeglichem fachmedizinischen Standard und dies hätte auch das Erstgericht erkennen müssen.

 

 Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

Dr. Ü. als sachverständiger Zeuge

 

Es wäre zumindest die Pflicht des Sachverständigen gewesen, sich inhaltlich mit den Befundungen und den Aufnahmen der Universitätsklinik K. auseinanderzusetzen, da in den Behandlungsunterlagen klar ersichtlich ist, dass die Implantate fehlerhaft zu hoch eingesetzt worden waren und das „Zu-Hoch-Sitzen“ der Implantate nicht auf eine Verkapslung zurück zuführen ist!

 

Beweis:

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

Dr. Ü. als sachverständiger Zeuge

Sonderband Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik K.

 

2.

 

Es fällt somit auf, dass sich der Gutachter mit keinem Wort inhaltlich mit den Befundungen und Feststellungen der nachbehandelten Kliniken auseinandersetzt und die dort getroffenen Feststellungen zu den gesundheitlichen Schäden und fehlerhaft durchgeführten Eingriffen bei seiner Begutachtung zu Grunde legt bzw. sich mit diesen auseinandersetzt.

 

Auffallend ist weiterhin, dass der Sachverständige bei zahlreichen Gutachterfragen völlig unwissenschaftliche Schlussfolgerungen zieht und somit bewusst oder unbewusst ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Berufungsbeklagten offensichtlich fehlerhaft verneint.

 

Beweis:

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Das Erstgericht hätte dies bei verfahrensfehlerfreien Führung und Prozessleitung erkennen müssen und es ist umso unverständlicher, dass das Erstgericht nicht von Amtswegen ein weiteres Gutachten zumindest jedoch eine Ergänzung des Gutachtens in Auftrag gegeben hat, da die unwissenschaftliche Arbeitsweise des Sachverständigen und seine unschlüssigen Folgerungen und Ergebnisse auch einem medizinischem Laien eklatant auffallen.. 

 

Hätte der Gutachter gemäß fachärztlichen Standard die Behandlungsunterlagen der K.-Park-Klinik J., der Universitätsklinik K. und N. sowie der Universitätsklinik F. seinem Gutachten fehlerfrei zugrunde gelegt, hätte er aufgrund der dort getroffenen Feststellungen zu einem anderen Ergebnis, nämlich zu einem Behandlungsfehlerhaften Eingriff durch die Berufungsbeklagte sowohl bei der Brustoperation als auch bei der Fettabsaugung kommen müssen.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

Insbesondere ist es völlig unverständlich, dass die Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik N., in welcher die Berufungsklägerin noch im Jahr 2010, also wenige Monate nach der OP vom 26.05.2010 durch die Berufungsbeklagte nachbehandelt wurde, nicht vorlagen und dies hätte ein völlig anderes Ergebnis des Gutachtens ergeben. Auch die Behandlungsunterlagen der Universitätsklinik F. lagen dem Sachverständigen nicht vor!

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

So stellt der Sachverständige in seinem Gutachten selbst fest, „dass eine unschöne ovale Form der Brustwarze, die unterschiedlich ausgeprägt sind, vorliegt, dass die Brustnippel im unteren Drittel des Brustwarzenvorhofes liegen, 1/3 des unteren Brustwarzenvorhofes fehlt, das Implantat re zu hoch liegt und ein fehlerhafter Narbenverlauf vorliegt“.

 

Beweis:

 

Gutachten vom 28.01.2013, S. 28

 

Dennoch kommt er fehlerhaft entgegen jeglichen fachärztlichen Standard zu dem Ergebnis, dass dies nicht behandlungsfehlerhaft erfolgte, sondern es sich um mögliche Komplikationen handelt, über die jedoch nachweislich die Berufungsklägerin nicht aufgeklärt worden war und dennoch bejahte der Sachverständige eine ordnungsgemäße und schonungslose Aufklärung der Berufungsbeklagten.

 

Dies widerspricht nicht nur den Feststellungen der Nachbehandler, sondern widerspricht jeglichem fachärztlichen Standard.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

3.

 

Ergänzend zum Vortrag unter Ziff. C. VI. 1 a-d sei noch auf weitere, offensichtliche Auffälligkeiten hingewiesen:

 

a.

 

In seinem Gutachten führt der Sachverständige weiterhin aus, dass er anhand der Bilder „keine Dellen an den Oberschenkeln feststellen kann“.

 

Beweis:

 

Gutachten vom 28.01.2013, S. 22

 

Dies widerspricht den eindeutigen Befundungen der Nachbehandler wie bereits ausgeführt.

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

b.

 

Der Gutachter stellt weiterhin fest, dass bei der Begutachtung der Berufungsklägerin am 01.08.2014 „die Narben im Bereich der Brustvorhöfe, Brust und Oberschenkelgerötet und verbreitet sind,“ also nach über 2 Jahren nach dem Eingriff.

 

Beweis:

 

Gutachten vom 28.01.2013, S. 21

 

Er verneint hier dennoch Behandlungsfehler völlig entgegen dem fachärztlichen Standard, obwohl er selbst im Gutachten ausführte, dass „die Narben spätestens nach 12 Monaten verblassen“. (S. 22 des Gutachtens)

 

Beweis:

 

Plastisch chirurgisches Sachverständigengutachten

 

4.

 

Das Erstgericht hätte sich insoweit erschöpfend mit den medizinischen Gutachten und den dort aufgeworfenen Unstimmigkeiten und Zweifeln auseinander setzen müssen, was vorliegend verfahrensfehlerhaft unterlassen wurde (Vergl. Wenzel, aaO, Rn 3704)

 

Das Gericht hätte hier von Amtswegen die offenen Fragen, Widersprüche  und Zweifel klären müssen, bzw. in dem es nochmal in die Beweisaufnahme eingestiegen wäre. (BGH VersR 1994,480, 482).

 

Es entspricht der herrschenden Rechtsprechung, dass das Gericht verpflichtet ist, unter Berücksichtigung aller substantiierten Einwendungen  der Parteien gegen das gerichtlichen Gutachten sämtliche Umstände und Vorträge selbstständig unter Einhaltung der Regeln des § 286 ZPO zu prüfen  und verpflichtet ist, wenn erhebliche Zweifel bei einer ordnungsgemäßen Prüfung an der Werthaltigkeit oder Richtigkeit der gerichtlichen Gutachten entstehen, bei Widersprüchen ein weiteres Obergutachten einzuholen. (BGH NJW 1986, 1928, 1930; BGH VersR 1980, 533; BGH MDR 1989, 902;)

 

Das Berufungsgericht wird daher auch diesbezüglich neu in die Beweisaufnahme einsteigen müssen, um diese Verfahrensfehler zu beheben. Es wird anschließend eine Neubegutachtung durch einen Obergutachter veranlasst sein.

 

Insoweit wird bereits jetzt beantragt,

 

die Einholung eines Obergutachtens aus der plastisch chirurgischen Medizin durch das Berufungsgericht zur Überprüfung der Richtigkeit der vom Gutachter getroffenen Feststellungen in der ersten Instanz.

 

Gemäß § 412 I ZPO ist das Berufungsgericht berechtigt und sogar verpflichtet, wenn sich Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des gerichtlichen Gutachtens ergeben, insbesondere wenn der Sachverständigenbeweis fehlerhaft erhoben wurde, die Einholung eines Obergutachtens anzuordnen. (Zöller, aaO, § 531 Rn 13, § 529 Rn 9). 

 

VII. Unterlassene Hinweispflicht des Erstgerichts gem. § 139 ZPO

 

Das Erstgericht hat gegen §139 ZPO und somit den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör gemäß Art. 103 GG im erheblichen Maße verstoßen, da es das Erstgericht unterließ, die Berufungsklägerin rechtzeitig in den mündlichen Verhandlungen darauf hinzuweisen, dass es beabsichtigt die von der Berufungsklägerin benannten Zeugen und sachverständigen Zeugen nicht zu hören.

 

Die Verletzung der Prozessleitungspflicht nach §139 I-III ZPO ist ein Verfahrensfehler. (Zöller, aaO, §139 Rn 20).

 

Selbst wenn das Erstgericht der Ansicht gewesen wäre, dass kein ordnungsgemäßer Beweisantritt im Sinne vom § 373 ZPO vorliegt, was nicht nachvollzogen werden kann, hätte eine Hinweispflicht bestanden.

 

Gemäß § 139 ZPO besteht die Pflicht des Erstgerichtes, möglichst früh (Zöller § 139, aaO, §139 Rn 11) die Parteien auf Mängel in Beweisanträgen hinzuweisen, damit den Parteien rechtzeitig die Möglichkeit gegeben wird, diese zu berichtigen bzw. so zu formulieren, das ein ordnungsgemäßer Beweisantritt gemäß § 373 ZPO erfolgt. (BVerfG NJW 1982, 1637; OLG Hamm MDR 1993, 270; OLG Hamm OLGR 1994, 95).

 

Hätte das Erstgericht frühzeitig die Berufungsklägerin auf die nach seiner Ansicht nicht vorliegenden ordnungsgemäßen Beweisantritt im Sinne vom § 373 ZPO hingewiesen, hätte die Berufungsklägerin entsprechende Änderungen in ihren Beweisanträgen vorgenommen und das Erstgericht wäre dann verpflichtet gewesen, dem Beweisantritt nachzukommen. 

 

Durch diesen Verfahrensmangel hat somit das Erstgericht den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör gemäß §103 GG verletzt. Insoweit wird auch auf die Vorschrift des §531 II Nr. 2 PO verwiesen. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass unter diese Vorschrift insbesondere die Fälle fallen, in denen das Gericht einen Hinweis nach §139 ZPO unterlassen hat und die Partei deshalb entsprechenden ergänzenden Vortrag zu diesem Punkt unterlassen hat. (BGH NJW 2004, 2152; MDR 2005, 161;).

 

D.

 

Das Urteil ruht auf den dargelegten Rechtsfehlern. Es wäre bei fehlerfreier Verfahrensführung, ordnungsgemäßer Beweiswürdigung, und insbesondere der Einholung eines weiteren Gutachtens, ein anderes Ergebnis zu erwarten gewesen.

 

Aus all diesem ist daher das Urteil des Erstgerichts aufzuheben.

 

E. 

 

Angesichts der Neufassung des § 522 Abs. II ZPO wird rein vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

 

Nach dem Müllern des Gesetzgebers ist eine mündliche Verhandlung regelmäßig dann geboten, wenn die Rechtsverfolgung für den Berufungsführer von existenzieller Bedeutung ist. (vergl. BT-Drucksache 17/5334, S7)

 

Ausdrücklich erwähnt ist in diesem Zusammenhang als einziges Beispiel das Arzthaftungsrecht. (vergl. BT-Drucksache, aaO, sowie BT-Drucksache 17/6406, S. 11)

 

Dies gilt auch für den Fall, würde der erkennende Senat die übrigen Voraussetzungen des § 512 Abs II ZPO als gegeben erachten,  da Nr. 1 bis 4 des § 522 Abs. 2 ZPO kumulativ vorlegen müssen (Lindner, „Das Ende des kurzen Prozesses“, Anwaltsblatt AnwBl 12/2011 S. 943).

 

Weiterhin wird beantragt, 

 

die Revision zu zulassen, da es um die grundsätzliche Rechtsfrage der „hypothetischen Einwilligung“ und der „schonungslosen Aufklärung bei kosmetischen Eingriffen“ geht.

 

Mit freundlichen Grüßen

Michael Graf

Fachanwalt für Versicherungsrecht

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