Die Fortführung des selbständigen Arzthaftungsbeweisverfahrens nach Klageerhebung

 Problemaufriss

 

Auch im Medizinschadensrecht etabliert sich das selbständige Beweisverfahren zunehmend und ist aus der Arzthaftungspraxis nicht mehr wegzudenken. Die Möglichkeit unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer zügigen und kostensparenden Einigung zu gelangen, ist für die Patientenseite ein wesentliches Argument, den Weg eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO zu beschreiten.

 

Geht es der Patientenseite neben der Feststellung eines Behandlungsfehlers (wie häufig) auch um die Feststellung eines Aufklärungsfehlers, hat die Patientenseite ein berechtigtes Interesse, sowohl den Behandlungs- als auch den Aufklärungsfehler gem. § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO zum Beweisthema des selbständigen Beweisverfahrens zu machen und so die Verjährung sämtlicher aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt resultierender Schadensersatzansprüche nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB (d.h. sowohl hinsichtlich des gerügten Behandlungsfehlers als auch hinsichtlich des gerügten Aufklärungsfehlers) zu hemmen.

 

Der BGH hat sich in seinem Beschluss vom 24.09.2013 klar für die Zulässigkeit des groben Behandlungsfehlers als Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens ausgesprochen, obwohl es sich bei der Beweisfrage nach dem Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers - ebenso wie bei der Aufklärungsrüge - letztlich um eine Rechtsfrage handelt. Insoweit wird der vorbezeichnete BGH-Beschluss insbesondere von den Patientenanwälten, aber auch von vielen Obergerichten als richtungsweisendes Grundsatzurteil gesehen.     

 

So haben neben zahlreichen Landgerichten jüngst auch das Hanseatische OLG in seinem Beschluss vom 11.10.2016, das OLG Nürnberg in seinem Beschluss vom 14.03.2017 sowie das OLG Rostock in seinem Beschluss vom 01.10.2018 Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahren für zulässig erklärt.

 

Gleichwohl wird die Zulassung von Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahren von den Landgerichten (teilweise sogar von den einzelnen Kammern innerhalb desselben Landgerichts, so bejahend die 1. und die 11. Kammer des LG Freiburg, verneinend aber die 6. Kammer des LG Freiburg) und Oberlandesgerichten aktuell noch immer unterschiedlich gehandhabt.

 

Doch was bedeutet es für die Prozessführung der Patientenseite, wenn das für sie örtlich zuständige Gericht zwar die Behandlungsfehlerfragen, nicht jedoch die Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahren zulässt? 

 

Die Frage lässt sich wie folgt beantworten: 

 

Es wird die Patientenseite letztlich zur Erhebung einer Hauptsacheklage „gezwungen“, um hinsichtlich des gerügten Aufklärungsfehlers die verjährungshemmende Wirkung durch Rechtsverfolgung nicht zu verlieren.

 

Sodann stellt sich die Frage, wie mit der neuen Verfahrenskonstellation - anhängiges selbständiges Beweisverfahren und daneben die nachträgliche Anhängigkeit der Hauptsache - zivilprozessual (und prozessökonomisch) rechtlich verfahren werden muss.

 

Veranschaulichung des Problems anhand der Entscheidungen des OLG Karlsruhe mit Beschlüssen vom 24.10.2018

 

Zum Verfahren:

 

Mit Antragsschrift vom 22.12.2016 beantragte die im Rahmen einer zahnärztlichen Behandlung geschädigte Patientin die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens mit konkret gestellten Beweisfragen zu gerügten Behandlungs- und Aufklärungsfehlern sowie zur Schadenscausa. Die Antragstellerin beabsichtigte mit der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens eine umfassende gutachterliche Klärung der Beweisthemen sowie eine anschließende gütliche Lösung und Erledigung der Arzthaftungsstreitigkeit. Der Antrag diente auch zur Verjährungshemmung der Arzthaftungsansprüche der Antragstellerin, vgl. § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB.

 

Mit Beweisbeschluss vom 28.03.2017 wies die 11. Kammer des Landgerichts Freiburg im selbständigen Beweisverfahren die von der Antragstellerin gestellten Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärungsdokumentation zurück.

 

Mit Beschluss vom 21.11.2017 änderte das OLG Karlsruhe auf die sofortige Beschwerde der Patientenseite den Beweisbeschluss des Landgerichts Freiburg vom 28.03.2017 nur teilweise ab, nicht abgeholfen wurde die Zurückweisung der gestellten medizinischen Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärung bzw. Aufklärungsdokumentation. Durch die Zurückweisung der diesbzgl. Beweisfragen nahm das Gericht nachträglich den eigenständigen Streitgegenstand „Aufklärungsfehler“ aus dem verjährungshemmenden selbständigen Beweisverfahren heraus, die Rechtsbeschwerde wurde nicht zugelassen.

 

Sodann war die Antragstellerin „gezwungen", innerhalb der sechsmonatigen Nachhemmungsfrist des § 204 Abs. 2 BGB mit anwaltlichem Schriftsatz vom 23.01.2018 parallel eine Arzthaftungsklage gegen die Antragsgegnerparteien zu erheben, (allein) um eine weitere Verjährungshemmung bzgl. der Aufklärungsfehler zu gewährleisten. Aufgrund des anhängigen selbständigen Beweisverfahrens stellte die Antragstellerin im „neuen“ parallelen Hauptsacheverfahren dann den Antrag, das Hauptsacheverfahren gem. § 148 ZPO (der Einfachheit halber) auszusetzen, so dass die Vorklärung der übrigen streitigen ärztlichen Versäumnisse zunächst im selbständigen Beweisverfahren fortgesetzt werden könne, um dadurch im Vorfahren noch eine gütliche Lösung ermöglichen zu können.

 

Zuvor - d.h. vor Erhebung der Arzthaftungsklage - hatte das Gericht im selbständigen Beweisverfahren mit Schreiben vom 12.01.2018 den Sachverständigen bereits mit der Erstattung des gerichtlichen medizinischen Gutachtens zu den begehrten Behandlungsfehlern und zur Schadenscausa beauftragt. Mit Schreiben vom 07.02.2018 teilte der Sachverständige dem Gericht mit, dass die Antragstellerin am 26.03.2018 von ihm persönlich begutachtet werde. 

 

Mit Schreiben vom 03.04.2018 wies das Gericht die Parteien darauf hin, dass es beabsichtige, angesichts der erhobenen Arzthaftungsklage (a) das laufende selbständige Beweisverfahren sowie (b) die darin bereits begonnene Sachverständigenbegutachtung „nachträglich einzustellen“. Denn es sei das vorliegende selbständige Beweisverfahren durch die Erhebung der Hauptsacheklage - so das Gericht - unzulässig geworden.

 

Hiergegen wehrte sich die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 15.05.2018.

 

Mit Beschluss vom 18.07.2018 stellte das LG Freiburg das selbständige Beweisverfahren (dennoch) ein. Ebenfalls mit Beschluss vom 18.07.2018 wies das LG Freiburg im parallelen Hauptsacheverfahren den Aussetzungsantrag der Klägerin zurück.

 

Gegen beide Beschlüsse des LG Freiburg legte die Antragstellerin (und Klägerin) erfolglos sofortige Beschwerde ein. Denn das OLG Karlsruhe bestätigte in seinen Beschlüssen vom 24.10.2018 die Entscheidungen des LG Freiburg bzgl. der „nachträglichen Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens sowie bzgl. des zurückgewiesenen Aussetzungsantrages im Hauptsacheverfahren und wies die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin/Klägerin zurück. 

 

Die Rechtsbeschwerde wurde weder im selbständige Beweisverfahren (nachfolgend auch als OH-Verfahren bezeichnet) noch im Hauptsacheverfahren vom Senat zugelassen.

 

Im Ergebnis wurde die Antragstellerin mithin richterlich in das Hauptsacheverfahren „gedrängt“ und gleichzeitig wurde ihr OH-Verfahren gerichtlich „von Amts wegen“ eingestellt.

 

Ausgangspunkt: Die ärztliche Aufklärungsfehlerrüge; Zulässiger Streitgegenstand im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens (§ 485 Abs. 2 ZPO)?

 

Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.09.2013

 

Der BGH hat mit seiner Grundsatzentscheidung vom 24.09.2013 einen neuen „Meilenstein“ gesetzt, indem er die unbeschränkte Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO im Arzthaftungsrecht bejaht und zugleich den groben Behandlungsfehler als Beweisthema im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht zugelassen hat.

 

Der BGH hat mit dieser Grundsatzentscheidung ausdrücklich klargestellt, dass es für die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht lediglich auf die Möglichkeit einer Streitbeilegung bzw. auf die mögliche Verwertbarkeit oder generelle Eignung der Feststellungen zur Streitbeilegung ankomme. Dieser Auffassung folgen nunmehr - neben zahlreichen Landgerichten -  auch die meisten Oberlandesgerichte.   

 

Übertragung des BGH-Beschlusses vom 24.09.2013 auf die Frage der Zulässigkeit der Aufklärungsfehlerrüge im arzthaftungsrechtlichen Beweisverfahren

 

Höchstrichterlich ist bislang immer noch die Frage offen, ob sich die vom BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 24.09.2013 aufgeführten Argumente für die Zulässigkeit der Beweisfrage zum groben Behandlungsfehler (als beweisrechtliches Kausalitätstatbestandsmerkmal) auch auf die Zulässigkeit der Aufklärungsfehlerrüge im selbständigen Beweisfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO projizieren lassen.

 

Die „erzwungene“ Klageerhebung zur Verjährungshemmung als Folge der Nichtzulassung von Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahren 

 

Im obigen Fall des OLG Karlsruhe (Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18) war die medizingeschädigte Antragstellerin (aufgrund der richterlichen Nichtzulassung ihrer Aufklärungsfehlerrüge im selbständigen Beweisverfahren) letztlich „gezwungen“ umfassend parallele Klage zu erheben, um die Hemmung der Verjährung auch für ihr Ansprüche aus Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht sicherzustellen (vgl. § 204 Abs. 2 S. 1 BGB).

 

Nachträgliche „Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens und Zurückweisung des Aussetzungsantrages in der Hauptsache (§ 148 ZPO)

 

Es stellt sich zunächst die Frage, wie die Verfahrenssituation - anhängiges selbständiges Beweisverfahren und parallel anhängige Hauptsache - rechtlich und prozessual zu behandeln ist.

 

Argumente des LG Freiburg in seinen beiden Beschlüssen vom 18.07.2018

 

Das LG Freiburg vertritt in seinen beiden Beschlüssen vom 18.07.2018 die Auffassung, das Rechtsschutzbedürfnis für das selbständige Beweisfahren sei durch die Erhebung der parallelen Hauptsacheklage entfallen. Dies habe die nachträgliche Unzulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens sowie dessen „nachträgliche Einstellung“ zur Folge. 

 

Zudem könne das Hauptsacheverfahren nicht ausgesetzt werden. Es stelle die Vorschrift des § 148 ZPO eine Ermessensnorm dar. Maßgeblich sei im Rahmen der Ermessensausübung - so das Erstgericht -, 

 

„ob die jederzeit gebotene Förderung und Beschleunigung des Prozesses nicht auf andere Weise als durch Aussetzung des Hauptsacheverfahrens besser zu erreichen ist“.  

 

Mithin erfolge mit der Ermessensausübung - so das LG Freiburg in seinem Beschluss vom 18.07.2018 - auch die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses für das selbständige Beweisverfahren. 

 

Maßgeblich sei die „bessere Möglichkeit der Verfahrensförderung und -beschleunigung“. Insoweit sei die Fortführung eines selbständigen Beweisverfahrens aus prozessökonomischer Sicht etwa nur angezeigt,  

 

„wenn bereits Beweisbeschluss erlassen und eine Begutachtung durchgeführt wurde oder das Gutachten vorliegt und nur noch Ergänzungsfragen zu klären sind“.   

 

Vorliegend sei jedoch - trotz bereits erlassenen Beweisbeschlusses und begonnener Sachverständigenbegutachtung - das Hauptsacheverfahren im Arzthaftungsrecht für die Antragstellerin der „bessere Weg“. 

 

Denn der Sachverständige habe mit Schreiben vom 07.02.2018 mitgeteilt, dass er die Originalbehandlungsunterlagen benötige. Sofern das Gericht - wie hier erfolgt - die Anordnung deren Vorlage nach § 142 ZPO nicht treffe, müsse die Sachverständigenbegutachtung im Hauptsacheverfahren möglicherweise erneut durchgeführt werden. Vorliegend diene daher in solchen Medizinschadensrechtfällen die Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens gerade nicht der gebotenen Verfahrensförderung und -beschleunigung.   

 

Argumente des OLG Karlsruhe in seinen Beschlüssen vom 24.10.2018 

 

Das OLG Karlsruhe ist in seinen Beschlüssen vom 24.10.2018 der Auffassung des Erstgerichts gefolgt, das LG Freiburg habe in seinen beiden Beschlüssen vom 18.07.2018 den Antrag auf Aussetzung des Hauptsacheverfahrens ermessensfehlerfrei „zurückgewiesen und stattdessen die Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens beschlossen“.

 

Ferner weist das OLG Karlsruhe in seinen Beschlüssen vom 24.10.2018 darauf hin, dass die gebotene Förderung und Beschleunigung des Arzthaftungsprozesses durch Fortsetzung des Hauptsacheverfahrens besser zu erreichen sei als durch Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens. Mit zutreffender Begründung habe das Erstgericht ausgeführt, dass der Klägerseite hier mit der Fortsetzung des Hauptsacheverfahrens objektiv gesehen ein besserer Weg zur Verfügung stehe, die mit einem Gerichtsverfahren üblicherweise verbundenen Ziele zu verwirklichen. Im Hauptsacheverfahren könne das Erstgericht - anders als im selbständigen Beweisverfahren - eine Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung vornehmen und damit von vornherein den Untersuchungsauftrag auf das für die Entscheidung des Rechtsstreits Erhebliche begrenzen.

 

Zudem ist das OLG Karlsruhe der Auffassung, dass eine gütliche Einigung im Rahmen des arzthaftungsrechtlichen selbständigen Beweisverfahrens grds. wenig wahrscheinlich erscheine, wenn die gutachterliche Beweiserhebung keinen Behandlungsfehler ergeben sollte, da es dann nach „der Erfahrung des auf Arzthaftungsrecht spezialisierten Senats“ auf die hier bereits aufgeworfene Frage der Aufklärung ankommen dürfte, die hier aber - so das OLG Karlsruhe - nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden könne.

 

Das OLG Karlsruhe will für die Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens der geschädigten Antragstellerin (Patientin) zudem auch die Belange und Interessen des in Anspruch genommenen Antragsgegners (Arztes) heranziehen und kommt zu dem (durchaus kritikwürdigen) Schluss, dass die Belange des Antragsgegners dem „subjektiv verstandenen Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin“ überwiegen, wenn es feststellt:

 

„Auch der Wunsch der Antragstellerin nach einer direkten Begutachtung „ihrer“ Beweisthemen durch einen Sachverständigen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vermag der Beschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen. Das Gericht hat bei der Ermessensausübung gemäß § 148 ZPO auch die Belange der Gegenseite zur berücksichtigen. Der Gegenseite dürfte aber daran gelegen sein, die streitentscheidenden Fragen zu klären, ob den Antragsgegnern Behandlungs- und/oder Aufklärungsfehlervorwürfe zur Last fallen, um damit den bereits begonnen Rechtsstreit einer Entscheidung zuzuführen. Vor diesem Hintergrund kommt eine private Beweiserhebung aufgrund eines allein subjektiv verstandenen Rechtsschutzbedürfnisses der Antragstellerin nicht in Betracht.“

 

Offen bleibt, was das Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang mit den etwas „plakativen" Begriffen der „privaten Begutachtung“ und dem „subjektiv verstandenen Rechtsschutzbedürfnisses“ eigentlich meint, da das selbständige Beweisverfahren in § 485 Abs. 2 ZPO weder die Erhebung eines Privatgutachtens regelt, sondern ausschließlich eine gerichtliche schriftliche Sachverständigenbegutachtung vorsieht, noch hierfür auf ein rein subjektives Rechtsschutzbedürfnis (vielmehr auf die objektive Möglichkeit der Vermeidung eines Rechtsstreits) abstellt.

 

Weitere Befürworter der „nachträglichen Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens bei nachträglicher Anhängigkeit der Hauptsache

 

Eine direkte sowie analoge Anwendung des § 148 ZPO, mithin eine Aussetzung der Hauptsache, wird obergerichtlich zudem teilweise mit der Begründung abgelehnt, das Ergebnis des parallelen selbständigen Beweisverfahrens stelle keine Entscheidung über ein im auszusetzenden Verfahren vorgreifliches Rechtsverhältnis dar. Es ergehe im selbständigen Beweisverfahren keine abschließende Entscheidung, so dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen auch nicht bestehen könne und daher der Sinn und Zweck der Vorschrift des § 148 ZPO einer Aussetzung des Hauptsacheverfahrens entgegenstehe. 

 

Das selbständige Beweisverfahren sei nach Klageerhebung der Antragstellerpartei „nachträglich“ unzulässig. Denn ein nach § 485 Abs. 2 ZPO betriebenes selbständiges Beweisverfahren setze voraus, dass über den Gegenstand des beantragten selbständigen Beweisverfahrens noch kein Rechtsstreit anhängig sei. Auch wenn zeitlich nach der zunächst zulässigen Anordnung des selbständigen Beweisverfahrens im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO in derselben Sache (also später) Klage erhoben werde, entfalle quasi nachträglich die Zulässigkeit des OH-Verfahrens.

 

Teilweise wird hier auch vertreten, dass bei nachträglicher Anhängigkeit der Hauptsache die Zulässigkeit für das selbständige Beweisverfahren jedenfalls solange erhalten bleibe, bis das Gericht der Hauptsache eine Beweisaufnahme für erforderlich halte und die Akten des selbständigen Beweisverfahrens beiziehe, die Zulässigkeit würde dann mit der Beiziehung nachträglich entfallen.

 

Schon an dieser Stelle fällt auf, dass die Befürworter der „zwangsweisen“ Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens eine auffallend einseitige Argumentation verfolgen, die die Intention des Gesetzgebers und die des BGH zu § 485 Abs. 2 ZPO nicht berücksichtigt. Es stellt sich sodann die Frage, ob hier nicht „der Zweck die Mittel heiligen soll“? 

 

Gegenstimmen: Befürworter der Aussetzung der Hauptsache wegen Vorgreiflichkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Sinne von § 148 ZPO

 

Eine Aussetzung des Verfahrens gem. § 148 ZPO setzt nach herrschender Meinung eine Vorgreiflichkeit im Sinne präjudizieller Bedeutung voraus, sprich die Entscheidung im auszusetzenden Rechtsstreit muss als Vorfrage mindestens teilweise vom Ausgang bzw. (Nicht-)Bestehen eines anderen Rechtsverhältnisses abhängen.

 

aa)

Die Befugnis des Gerichts der Hauptsache, den Rechtsstreit auszusetzen, ist vor vielen Jahren zwar noch für die Fälle streitig gewesen, in denen zwischen denselben Parteien zu einem behaupteten Baumangel bereits vor Prozessbeginn ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet worden ist. Die meisten Gerichte hielten jedoch bereits damals eine Aussetzung im Hinblick auf § 493 ZPO für zulässig, so auch das KG. Das selbständige Beweisverfahren sei zwar kein Rechtsstreit i. S. des § 148 ZPO, sondern erschöpfe sich in der bloßen Feststellung von Tatsachen durch Beweisaufnahme. Dies stehe jedoch einer analogen Anwendung nicht entgegen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei die Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren des § 485 ZPO zulässig (BGH NJW-RR 1997, 859). Dann müsse es aber auch möglich sein, das danach anhängig gemachte Hauptsacheverfahren auszusetzen, denn andernfalls würde die Zulassung der Streitverkündung im selbständigen Beweisverfahren wenig Sinn ergeben. Demnach sei § 148 ZPO aus denselben Gründen im Hinblick auf ein selbständiges Beweisverfahren i.S. des § 485 II 2 ZPO ebenso entsprechend anzuwenden wie die Streitverkündungsvorschriften.

 

bb)

Im Jahr 2003 positionierte sich der BGH in einem ähnlichen Fall sodann für die Aussetzung der Hauptsache nach § 148 ZPO. Das Beweisergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens diene der Vorbereitung und beweismäßigen Vereinfachung des Hauptsacheverfahrens; es sei daher bei Identität der Beteiligten wie ein vor dem Prozessgericht erhobener Beweis zu behandeln, daher käme eine Aussetzung des nachfolgenden Hauptsacheverfahrens grds. in Betracht (eine solche Aussetzung scheide nur aus, wenn sich das nachfolgende Hauptsacheverfahren nicht auf alle Antragsgegner erstrecken sollte).

 

cc)

Der BGH hatte in seinem Beschluss vom 29.04.2004 ebenso erkennen lassen, dass er zur Möglichkeit einer Aussetzung in diesen Fällen neige und dass dem Gedanken der Prozessökonomie Bedeutung zukomme.

 

dd)

Der BGH bestätigte schließlich im Jahr 2006 die vorgenannten Pro-Auffassungen mehrfach. In seinem Beschluss vom 26.10.2006 stellte der BGH bzgl. der Vorgreiflichkeit des selbständigen Beweisverfahrens für das parallel anhängige Hauptsacheverfahren nochmals klar: 

 

„Der Bundesgerichtshof hat in seinen Beschlüssen vom 29. April 2004 - VII ZB 39/03, BauR 2004, 1484 = ZfBR 2004, 677 und vom 10. Juli 2003 - VII ZB 32/02 = BauR 2003, 1607 = ZfBR 2003, 765 = NZBau 2003, 563 bereits erkennen lassen, dass er zur Möglichkeit einer Aussetzung in diesen Fällen neige und dass dem Gedanken der Prozessökonomie Bedeutung zukomme. Dieser Gedanke gebietet es, mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden. Dies kann erreicht werden, wenn die bereits angeordnete Beweiserhebung im selbständigen Beweisverfahren fortgesetzt wird und eine parallele Beweiserhebung im Hauptsacheverfahren wegen dessen Aussetzung ausscheidet.“

 

Mithin wurde jedenfalls im Jahr 2006 höchstrichterlich festgelegt, dass in solchen Fallkonstellationen das selbständige Beweisverfahren fortzuführen sei und die Aussetzung des identischen Hauptsacheverfahrens zwingend anzuordnen sei.

 

Es ist kein Grund ersichtlich, diese BGH-Rechtsprechung nicht auch für selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht anzuwenden, zumal selbst der Gesetzgeber die Arzthaftungsverfahren in einem Zuge mit selbständigen Beweisverfahren in Bausachen nennt.

 

ee)

Auch das OLG Stuttgart stellt in seiner Entscheidung vom 29.03.2006 klar, dass in dem selbständigen Beweisverfahren die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu denselben Mängeln angeordnet sei, die auch in den vorliegenden Hauptsacheverfahren streitig und beweiserheblich sind. Damit sei die die entsprechende Anwendung des § 148 ZPO rechtfertigende Vorgreiflichkeit der Tatsachenfeststellung durch Beweiserhebung gegeben. Da die im selbständigen Beweisverfahren durchgeführte Beweisaufnahme nach § 493 ZPO in den vorliegenden Hauptsacheverfahren verbindlich sei, entspreche es der Prozessökonomie und dem wirtschaftlichen Interesse der Parteien, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten. Allein der Umstand, dass die Klägerin die Klageerhebung hätte unterlassen können, rechtfertige es nicht, auf die entsprechende Anwendung des § 148 ZPO zu verzichten.

 

ff)

Ebenso hat das OLG Köln in seinem Beschluss vom 22.12.2008 im Sinne der Befürworter der Aussetzungsbefugnis entschieden. Es gebiete der Gedanke der Prozessökonomie, mehrfache Beweiserhebungen wegen desselben Gegenstandes mit möglicherweise unterschiedlichen Ergebnissen zu vermeiden. Der Gedanke der Prozessökonomie würde unter diesem Gesichtspunkt auch dann ausreichend gewahrt, wenn nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens aufgrund neuen Sachvortrags möglicherweise die Durchführung einer weiteren Beweisaufnahme erforderlich werden sollte.

 

gg)

Auch im oben dargelegten Sachverhalt zum Fall des OLG Karlsruhe im Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18 und im Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18 ist das LG Freiburg in seinen beiden Beschlüssen vom 18.07.2018 insoweit „immerhin" der Auffassung, dass - in Übereinstimmung mit dem Beschluss des BGH vom 26.10.2006 - eine Aussetzung des Hauptsacheverfahrens nach § 148 ZPO mit Verweis auf die Anhängigkeit eines selbständigen Beweisverfahrens - und in der Folge die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens - „grundsätzlich“ zulässig ist.   

 

hh)

Auch führt auch das OLG Karlsruhe in seinen Beschlüssen vom 24.10.2018 hierzu dann aus:

 

„Mit Recht hat das Landgericht unter Zugrundelegung der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.10.2006 - VII ZB 39/06 - es als grundsätzlich zulässig erachtet, das Hauptsacheverfahren im Hinblick auf ein anderweitig anhängiges selbständiges Beweisverfahren gemäß § 148 ZPO auszusetzen.“

 

Gleichwohl soll dieser Gedanke in Arzthaftungsfällen dann jedoch -  so das OLG Karlsruhe - nicht gelten?

 

ii)

Wie Greger bejaht auch Ulrich die Zulässigkeit der Aussetzung des Hauptsacheverfahrens. Er legt den „Finger in die Wunde“ und offenbart, weshalb einige Landgerichte und Obergerichte das selbständige Beweisverfahren - und zwar entgegen den letztjährigen Strömungen des BGH - „streng“ und strikt ablehnend behandeln. Nach Ulrich beklagen Parteien und Anwälte vielfach, dass die isolierten selbständigen Beweisverfahren seitens der Richter eher lustlos geführt werden. Bei den Gerichten beruhe dies darauf, dass die selbständigen Beweisverfahren jedenfalls im internen Verhältnis der richterlichen Arbeitsverteilung durchweg nicht angemessen gepunktet werden und deshalb in ihrer Bearbeitungsintensität hinter den zählbaren Verfahren zurückstehen. Diese „Umstände“ können - so Ulrich - eine an einer raschen Lösung des Streits interessierten Partei des selbständigen Beweisverfahrens veranlassen, "weitere Pferde zu satteln", will heißen: Nun auch noch mit der Hauptsache zu kommen. Ulrich spricht sich im Ergebnis für die Aussetzungsbefugnis aus.

 

Das richterliche Ermessen im Zusammenspiel der §§ 148, 485 Abs. 2 ZPO: Aussetzung des Klageverfahrens vs. Einstellung des OH-Verfahrens

 

Die (OH-Verfahren ablehnende) Stoßrichtung in den Beschlüssen des LG Freiburg vom 18.07.2018 sowie des OLG Karlsruhe vom 24.10.2018 ist aus Sicht der Verfasser (jedenfalls heute) rechtlich so nicht mehr haltbar.

 

Deutlicher ausgedrückt: Eine nachträgliche gerichtliche Einstellung des OH-Verfahrens - statt der Aussetzung des Klageverfahrens - verbietet sich sogar:

 

Denn auch im Arzthaftungsrecht muss der Beschluss des BGH vom 26.10.2006 zur Aussetzungsbefugnis bei nachträglich eingeleiteter Arzthaftungshauptsache uneingeschränkt Anwendung finden und das Arzthaftungsklageverfahren muss gem. § 148 ZPO zunächst ausgesetzt werden, um das vorgeschaltete selbständige Beweisverfahren fortzuführen.

 

Freilich kann und muss das Ermessen im Rahmen des § 148 ZPO im Lichte des § 485 ZPO ausgeübt werden. Es muss hier aber gesehen werden, dass der BGH zuletzt in seiner Grundsatzentscheidung vom 24.09.2013 ausdrücklich klargestellt hat, dass das „rechtliche Interesse“ im Rahmen des § 485 Abs. 2 ZPO weit auszulegen und daher bereits dann zu bejahen sei, wenn objektiv betrachtet „die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen “.

 

Wie das OLG Saarbrücken in seinem Beschluss vom 05.01.2015 und das OLG Dresden in seinem Beschluss vom 01.02.2018 spricht sich auch das OLG Frankfurt/M in seinem Beschluss vom 25.10.2018 für eine weite Auslegung des „rechtlichen Interesses“ im Rahmen des § 485 Abs. 2 ZPO aus. Das Herbeiführen einer vollständigen Entscheidungsreife sei naturgemäß dem Hauptsacherechtsstreit vorbehalten, so dass eine womöglich nur teilweise Klärung der Beweisthemen bzw. der Streitpunkte letztlich in der Natur eines OH-Verfahrens liege.

 

Diese höchstrichterlichen (bzw. obergerichtlichen) „Vorgaben“ werden in den hier zu untersuchenden beiden Beschlüsse des LG Freiburg vom 18.07.2018 sowie des OLG Karlsruhe vom 24.10.2018 jedenfalls an keiner Stelle behandelt oder gewürdigt.

 

Im Einzelnen:

 

Maßgeblicher Zeitpunkt bzgl. des Tatbestandsmerkmals „rechtliches Interesse“ (§ 485 Abs. 2 S. 1 ZPO)   

 

Eine nachträgliche Korrektur des einmal vorhandenen Rechtsschutzbedürfnisses eines laufenden OH-Verfahren ist nach Ansicht der Verfasser per se nicht geboten, da eine „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens gesetzlich in § 485 ZPO ohnehin schon nicht vorgesehen ist. Entscheidend ist für § 485 Abs. 2 ZPO allein, dass das Rechtsschutzbedürfnis zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens vorliegt.

 

Maßgeblicher Zeitpunkt bzgl. des Tatbestandsmerkmals „Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig (…)“ (§ 485 Abs. 2 S. 1 ZPO)   

 

Auch das Merkmal „Ist ein Rechtsstreit noch nicht anhängig“ (§ 485 Abs. 2 S. 1 ZPO) wird durch eine (spätere) Hauptsacheklage nicht tangiert.

 

a)

Zwar ist grds. Voraussetzung der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 ZPO, dass es zum Zeitpunkt des Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens keinen Hauptsacheprozess gibt, sprich dass nicht „(…) derselbe Lebenssachverhalt mit denselben Beteiligten (…) und demselben Rechtsschutzziel Gegenstand eines Rechtsstreits ist.“.

 

b)

Es ist den §§ 485 ff. ZPO aber an keiner Stelle zu entnehmen, es dürfe nach Antragstellung bzw. nach Erlass eines Beweisbeschlusses kein Hauptsacheverfahren mit demselben Verfahrensgegenstand parallel anhängig sein. 

 

Zulässigkeitsvoraussetzung der Beweiserhebung nach § 485 Abs. 2 ZPO ist insoweit lediglich, dass im Zeitpunkt der Antragstellung kein Hauptsacheprozess anhängig ist. 

 

Die Konstellation, Klageerhebung in der Hauptsache nach Erlass des Beweisbeschlusses im selbständigen Beweisverfahren, ist so gesetzlich zwar nicht geregelt, jedoch kann hieraus gerade nicht abgeleitet werden, dass das Hauptsacheverfahren das selbständige Beweisverfahren „sticht“ bzw. „unzulässig“ mache.

 

Es gibt mehrere nachvollziehbare Gründe, die für den Antragsteller die nachträgliche Erhebung der Hauptsache parallel zum laufenden OH-Verfahren notwenig machen.

 

c)

Selbst wenn man die nachträgliche Erhebung der Hauptsache kritisch beurteilen möchte, so wäre in einer solchen Verfahrenskonstellation zwingend der Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens gem. §§ 485 Abs. 2 S. 2 ZPO zu betrachten; dieser liegt in der Schlichtung und Prozessvermeidung. 

 

Genau dieser Gesetzeszweck wird indes dadurch erreicht (jedenfalls ermöglicht), dass jener „Nachzügler“ (der Hauptsacheprozess) bis zur finalen Klärung im selbständigen Beweisverfahren nach § 148 ZPO ausgesetzt wird.

 

d)

Mithin lässt auch deswegen die (spätere) Erhebung einer Hauptsacheklage das Merkmal des „rechtlichen Interesses“ gem. § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO bereits tatbestandlich völlig unberührt.

 

e)

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass eine richterliche „zwangsweise Einstellung“ des OH-Verfahrens mithin derart in die prozessualen Rechte der Antragstellerin (der Dispositionsgrundsatz ist freilich als Verfahrensrecht zu verstehen) eingreift, dass es hierfür zumindest einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage bedürfe, die hier (bislang) aber fehlt.

 

Verhältnis zwischen der „Prozessökonomie“ im Rahmen der Aussetzungsentscheidung (§ 148 ZPO) und dem „rechtlichen Interesse“ an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens (§ 485 Abs. 2 ZPO)

 

Zunächst ist zu konstatieren, dass die Frage der Prozessökonomie im Rahmen der Aussetzungsentscheidung im Hauptsacheverfahren (§ 148 ZPO) gerade nicht auf das („nachträgliche“) rechtliche Interesses im selbständigen Beweisverfahren (§ 485 Abs. 2 ZPO) durchschlagen kann.

 

Das OLG Karlsruhe übersieht bei seiner nachträglichen zwangsweisen Einstellung des OH-Verfahrens, dass auch bei der objektiven Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses des Antragstellers für sein selbständiges Beweisverfahren auch seine subjektive Sicht betrachtet werden darf (und muss) und diese Beurteilung gerade nicht überwiegend anhand des Kriteriums der Prozessökonomie (aus Sicht der Gerichte) bewertet werden darf.

 

Das Merkmal des Rechtsschutzbedürfnisses i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO hat auch eine subjektive Komponente der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens, dies zeigt schon der Wortlaut:

 

"... kann eine Partei die schriftliche Begutachtung ... beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass ... festgestellt wird."

 

Auch aufgrund der besonderen Bedeutung und exponierten Stellung des selbständigen Beweisverfahrens (im Verhältnis zum Klageverfahren) kann und darf das Vorliegen des rechtlichen Interesses im laufenden OH-Verfahren gerade nicht ausgehend von der späteren Entscheidung über die Aussetzung des Klageverfahrens anders beurteilt oder gar berichtigt werden. 

 

Richtigerweise muss das Rechtsschutzbedürfnis im selbständigen Beweisverfahren isoliert bzw. unabhängig von richterlichen prozessökonomischen Erwägungen geprüft werden, da es sich eben nicht am Grundsatz der Prozessökonomie im Sinne des § 148 ZPO (sondern allein an § 485 Abs. 2 ZPO) messen lassen muss.

 

Im behandelten Fall des OLG Karlsruhe hätte das selbständige Beweisverfahren damit Vorrang gegenüber dem Hauptsacheverfahren genießen müssen, was sich direkt aus § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO und eben aus der Grundsatzentscheidung des BGH vom 24.09.2013 ableiten lässt.

 

Die Gefahr sich widersprechender Beweisergebnisse im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens bzw. im Hauptsacheverfahren lässt sich - wie bereits erwähnt - auch im Arzthaftungsrecht dadurch vermeiden, dass gerade nicht beide Verfahren parallel fortgesetzt werden, sondern das nachträglich aus Verjährungsgründen eingeleitete Hauptsacheverfahren (wie im Fall des BGH im Beschluss vom 26.10.2006) gem. § 148 ZPO ausgesetzt wird.

 

Weite Auslegung des „rechtlichen Interesses“ im selbständigen Beweisverfahren (§ 485 Abs. 2 ZPO)

 

Rechtlich unzutreffend geht das OLG Karlsruhe in seinen beiden Beschlüssen vom 24.10.2018 im oben dargelegten Arzthaftungsfall davon aus, dass das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens angeblich nur dann zu bejahen sei, wenn das selbständige Beweisverfahren mit Blick auf die Verfahrensförderung und -beschleunigung das „Verfahren der Wahl“ (aus wessen Sicht?) sei. 

 

Hierbei wird jedoch verkannt, dass das „rechtliche Interesse" der Antragstellerpartei im Rahmen des § 485 Abs. 2 ZPO entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung weit auszulegen ist und insoweit bereits die bloße Möglichkeit einer Streitvermeidung genügt, etwaige Zwecksmäßigkeitserwägungen des Gerichts haben hier außen vor zu bleiben.

 

Zu sehen ist auch, dass die Antragstellerin (die geschädigte Patientin) allein infolge der gerichtlichen (sic) Nichtzulassung ihrer Aufklärungsfehlerbeweisthemen im selbständigen Beweisverfahren in das nachfolgende verjährungshemmende Klageverfahren „gezwungen“ wurde, sie also nicht freiwillig „aufs Geratewohl“ die Hauptsache nachschob.

 

Freilich darf dann das Landgericht das Merkmal der „Vermeidung einer Klageeinreichung“ für § 485 Abs. 2 ZPO nicht mehr fordern, wenn es sich - wie hier - quasi selbst mit dem Hauptsacheverfahren dadurch belastet, dass es - entgegen der mittlerweile überwiegenden Meinung und Rechtsprechung - die Antragstellerin durch die Nichtzulassung von Beweisfragen zum gerügten Aufklärungsfehler in das Hauptsacheverfahren „treibt“. Mithin hat das LG Freiburg hier selbst auf das Entlastungsprivileg des selbständigen Beweisverfahrens verzichtet.

 

Unabhängig davon kann (gerade im Arzthaftungsrecht) auch noch nach späterer Klageeinreichung das parallele selbständige Beweisverfahren der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen (§ 485 Abs. 2 S. 2 ZPO), bspw. wenn mittels durchgeführtem selbständigen Beweisverfahren die daneben stehende Hauptsache „wegverglichen“ oder zurückgenommen wird, mithin ist dieses Ziel / Merkmal des § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO auch (und gerade) bei nachträglicher Klageeinreichung noch gut möglich / gewahrt.

 

Vermeidung eines Rechtsnachteils durch Beweisverlust

 

Ziel der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist neben der Entlastung der Gerichte durch Vergleich oder Verfahrensrücknahme (§ 485 Abs. 2 ZPO) auch das Vermeiden eines Rechtsnachteils durch Beweisverlust.

 

Da eine Beweissicherung durch medizinische Begutachtung des Gesundheitszustandes der Antragstellerin im obigen Arzthaftungsfall (s II) weiterhin sinnvoll gewesen ist, hätte das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin für das laufende OH-Verfahren auch insoweit nicht entfallen können. Denn jedenfalls aus medizinischer Laiensicht hätte hier nicht mit Sicherheit davon ausgegangen werden können, dass sich der gesundheitliche (Kiefer-)Zustand der Antragstellerin nicht mehr verändern wird, so dass eine rasche Begutachtung bzw. Fortführung der bereits begonnenen Sachverständigenbegutachtung im parallel laufenden OH-Verfahren sinnvoll gewesen wäre.

 

Das Beschwerdegericht ging hier jedoch aus dem Blickwinkel der richterlichen Prozessökonomie davon aus, dass der Antragstellerin mit dem Hauptsacheverfahren angeblich „ein besserer Weg“ zur Verfolgung „ihrer Ziele“ (es sei hier die Frage angebracht, welche Ziele gemeint sind, die der geschädigten Patientin oder die der Prozessökonomie?)  zur Verfügung stünde.

 

Es ist jedoch das Gegenteil der Fall: Durch die Betreibung des Hauptsacheverfahrens (in dem das Gericht zunächst den gesamten Vortrag auf seine Schlüssigkeit bzw. Erheblichkeit überprüfen muss, ggf. noch eine mündliche Anhörung der Parteien vorschaltet ist etc.) ist eine Beweisverschlechterung (oder jedenfalls Beweiserschwerung) schon aufgrund der im Klageverfahren zeitaufwändigen zusätzlichen Verfahrensschritte möglich bzw. zu befürchten.

 

§ 485 ZPO räumt der geschädigten Patientenseite aber gerade das „subjektive“ gesetzliche Recht ein, ihre begehrten Beweisthemen zur Klärung (§ 485 Abs. 2 ZPO) und/oder zur Sicherung (§ 485 Abs. 1 ZPO) direkt durch einen medizinischen Sachverständigen schriftlich begutachten zu lassen, so dass hierdurch - wie bereits erwähnt - auch die Garantie der Dispositionsmaxime für die Partei zum Tragen kommt.

 

Mithin kommt es im Rahmen der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 ZPO gerade nicht darauf an, dem richterlichen Grundsatz der Prozessökonomie ohne Rücksicht auf den Verlust höherrangiger Ziele (v.a. Streitvermeidungsabsicht des geschädigten Patienten und Beweissicherung) zu entsprechen.

 

Prozessökonomie durch Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens und Aussetzung des Hauptverfahrens

 

Zudem kann man auch darauf verweisen, dass gerade die Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens und die Aussetzung des Hauptverfahrens (gerade auch im Arzthaftungsrecht) durchaus prozessökonomisch ist.

 

Vorüberlegungen

 

In seiner Grundsatzentscheidung vom 24.09.2013 hat der BGH die „Streitvermeidung“ und die „vorprozessuale Klärung“ als gesetzgeberische Intention für § 485 Abs. 2 ZPO fest zementiert.

 

Diese Ziele können (auch im Arzthaftungsrecht) trotz einer nachträglichen erhobenen Hauptsacheklage durchaus noch im laufenden OH-Verfahren erreicht werden.

 

Aus der anwaltlichen Praxis sind den Verfassern zahlreiche Arzthaftungsverfahren bekannt, die im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens - aufgrund der darin gewonnenen Erkenntnisse - gütlich gesamterledigt werden konnten, auch wenn bereits eine parallele Hauptsache erhoben wurde (werden musste). Die „auf Eis gelegte“ Hauptsache wird rglm. durch das vorgeschaltete OH-Verfahren über § 278 Abs. 6 ZPO gesamtverglichen.

 

Mithin hätte das OLG Karlsruhe seinem Grundsatz der Prozessökonomie auch durch die Fortsetzung des selbständigen Beweisverfahrens bei gleichzeitiger Aussetzung des parallelen Hauptverfahrens gem. § 148 ZPO durchaus hinreichend Rechnung tragen können.

 

Insbesondere ist in Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ein „rechtliches Interesse“ im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO auch dann zu bejahen, „wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen“.

 

Auch Spickhoff führt im Jahr 2018 aktuell insoweit aus:

 

„Nicht überzeugend ist daher die Annahme der Unzulässigkeit eines solchen Verfahrens, wenn es zusätzlich zum selbständigen Beweisverfahren einer Beweiserhebung durch Zeugenvernehmung zum Befinden des Patienten bedarf.“

 

Nichts anderes kann indes für den Fall der - nach Zurückweisung der Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahrens - zur umfassenden Verjährungshemmung „gezwungenermaßen“ erhobenen Hauptsacheklage gelten. Eine Beschleunigung sowie ein kostengünstiger Abschluss der Verfahren insgesamt ist dann gleichwohl noch möglich, so dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des „rechtlichen Interesses“ gem. § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO auch nach Klageerhebung noch gewahrt ist. 

 

Ferner wurde im hier vom OLG Karlsruhe entschiedenen Fall dem Gedanken der Prozessökonomie zusätzlich dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass das selbständige Beweisverfahren sowie das Hauptsacheverfahren bei derselben Kammer des LG Freiburg anhängig sind. 

 

Bloße Möglichkeit der Einigung bzw. der Verfahrensrücknahme reicht

 

Es ist auch deshalb die Fortführung des OH-Verfahrens bei gleichzeitiger Aussetzung des Hauptverfahrens als prozessökonomischer Verfahrensweg anzusehen, weil die Einigung bzw. Gesamterledigung durch Fortführung des OH-Verfahrens und damit die Vermeidung einer späteren streitigen Entscheidung gut möglich - jedenfalls nicht auszuschließen - ist (§ 485 Abs. 2 S. 2 ZPO).

 

Hieran vermag selbst eine vehemente Zurückweisung der Antragsgegnerseite (Arztseite) der behaupteten Ansprüchen oder die Ablehnung von Güteangeboten (sowohl außergerichtlich als auch gerichtlich) nichts zu ändern, da die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens sonst vom Ablehnungsverhalten der Antragsgegnerseite abhängen würde. Würde man dies anders sehen, so hätte es letztlich stets die Antragsgegnerseite „in der Hand“ durch geschicktes Blocken und Taktieren die Zulässigkeit eines jeden OH-Antrages zu „torpedieren“. 

 

Dies kann freilich nicht der gesetzgeberische Wille zu § 485 Abs. 2 ZPO gewesen sein. Denn die Frage nach der endgültigen Vergleichsbereitschaft der Antragsgegnerseite lässt sich denklogisch frühestens nach (sic) erfolgter Sachverständigenbegutachtung im OH-Verfahren beantworten. 

 

Sollte sich die streitbefangene ärztliche Behandlung in dem einzuholenden medizinischen Gutachten als (grob) behandlungs- bzw. aufklärungsfehlerhaft herausstellen, so ist durchaus damit zu rechnen, dass die Antragsgegnerseite womöglich doch noch an einem streitvermeidenden Gesamtvergleich interessiert sein wird, selbst wenn die Behandlerseite vorher vehement eine solche Gütebereitschaft ablehnte.

 

Sofern jedoch nach erfolgter OH-Sachverständigenbegutachtung die von der Antragstellerseite behaupteten ärztlichen Versäumnisse gutachterlich ausgeräumt werden, kommt für die Patientenseite durchaus eine Rücknahme oder sonstige Erledigung (Kulanzabfindung o.ä.) der Verfahren in Betracht.

 

Herget bestätigt diesen Gedanken und führt zudem aus, dass § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO nur bestimmt, wann das Gericht ein rechtliches Interesse nicht verneinen darf („ist anzunehmen“), lässt aber Spielraum in anderen Fällen, das Interesse auch zu bejahen (Eignung zur Prozessvermeidung sei im weitesten Sinne zu verstehen).

 

Kein „fortgeschrittener Verfahrensstand“ für §§ 148, 485 Abs. 2 ZPO nötig

 

Im obigen Sachverhalt geht das Erstgericht davon aus, dass die Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens (bei gleichzeitiger Aussetzung des Klageverfahrens) nur dann in Betracht komme, 

 

„wenn bereits Beweisbeschluss erlassen und eine Begutachtung durchgeführt wurde oder das Gutachten vorliegt und nur noch Ergänzungsfragen zu klären sind“.

 

Das Erstgericht nimmt hier jedoch eine Abgrenzung in einem Bereich vor, der schlichtweg keiner brauchbaren Differenzierung zugänglich ist, und sich so auch nicht in den §§ 148, 485 ZPO wiederfindet. Das Beschwerdegericht lässt diese Argumentation des Erstgerichts letztlich so im Raum stehen, so dass anzunehmen ist, dass es sich insoweit dem Erstgerichts anschließt.

 

Vorliegend wurde im Rahmen des selbständigen Beweisverfahren bereits ein Beweisbeschluss erlassen und zudem ein medizinischer Sachverständiger beauftragt, welchem die Gerichtsakte bereits übersandt wurde. Der Sachverständige hatte sich - was anhand seiner Anfrage bzgl. der Originalbehandlungsunterlagen ersichtlich war - auch bereits mit der Sache befasst. 

 

Es fragt sich, weshalb diese Konstellation dann für eine Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens (bei gleichzeitiger Aussetzung des Klageverfahrens) dennoch nicht ausreichen soll?

 

Es kann nicht im Sinne der Prozessökonomie sein, wenn das Gericht in solchen Fällen das bereits begonnene selbständige Beweisverfahren samt der bereits begonnen Sachverständigenbegutachtung „nachträglich einstellt“, obwohl eine gütliche Einigung oder eben eine Verfahrensrücknahme im OH-Verfahren durchaus noch möglich ist.

 

Anforderung weiterer Behandlungsunterlagen, Bildbefunde etc. durch den Sachverständigen (§ 404a Abs. 4 ZPO)

 

Auch das Argument des Erst- und Beschwerdegerichts, der Sachverständige benötige die Originalbehandlungsunterlagen der Antragsgegnerseite, so dass - mangels Vorlegungsanordnung des Gerichts - eine Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens ohnehin nicht mehr sinnvoll sei, überzeugt nicht.

 

aa)

Denn zum einen ist zu sehen, dass dem Sachverständigen - jedenfalls in Kopie - die notwendigen Behandlungsunterlagen und Bildbefunde seitens der Antragstellerpartei (welcher insoweit einen Herausgabeanspruch aus § 630g BGB zusteht) vorgelegt werden können.

 

bb)

Zum anderen kann der Sachverständige weitere Krankenunterlagen, Bildbefunde etc. jederzeit selbständig bei den jeweiligen ärztlichen Behandlern anfordern (§ 404a Abs. 4 ZPO), sofern er während der Begutachtung im OH-Verfahren zu dem Schluss kommt, dass er diese Unterlagen für die weitere Begutachtung benötigt.

 

„Risiko“ der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens im Hauptsacheverfahren

 

aa)

Die „Gefahr“, dass im Klageverfahren - aufgrund etwaiger Unzulänglichkeit des OH-Sachverständigengutachtens - ein weiteres Gutachten eingeholt werden muss, fällt allein in den Risikobereich der Antragstellerseite. Das selbständige Beweisverfahren hat gerade nicht den Anspruch, eine endgültige Entscheidungsreife herbeizuführen. Letztlich kann die vom Gesetzgeber bewusst in Kauf genommene Gefahr eines möglicherweise vergeblich durchlaufenen selbständigen Beweisverfahrens nicht zu dessen anfänglicher - und schon gar nicht zu dessen nachträglicher  - Unzulässigkeit führen.

 

bb)

So sieht es auch der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 24.09.2013, in welcher er klarstellt, dass ein rechtliches Interesse bereits dann nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzunehmen sei, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich sei und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen. Auch der 9. Senat des OLG Karlsruhe führt in seinem Beschluss vom 02.02.2017 insoweit zutreffend aus, dass für die Zulässigkeit des vom Antragsteller konkretisierten Beweisthemas es eben nicht darauf ankomme, ob und inwieweit die vom Antragsteller konkretisierte Beweisfrage für eine spätere Entscheidung des Gerichts über die Höhe eines Anspruchs gegen die Antragsgegnerin im Hauptverfahren entscheidungserheblich ist. Ein rechtliches Interesse (§ 485 Abs. 2 ZPO) sei für die Klärung des vom Antragsteller vorgegebenen Beweisthemas immer schon dann vorhanden, wenn eine rechtliche Erheblichkeit des Beweisthemas zumindest nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen erscheine. Denn das Risiko, dass ein vom Antragsteller vorgegebenes Beweisthema sich in einem späteren Hauptverfahren eventuell teilweise als nicht erheblich erweist, liege grundsätzlich beim Antragsteller, der den Gegenstand dieses Verfahrens bestimmt. Insoweit bestätigt und bejaht auch das OLG Karlsruhe den subjektiven Charakter des selbständigen Beweisverfahrens.

 

dd)

Denn wie bereits der Wortlaut des § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO deutlich macht („wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann“), war dem Gesetzgeber das Risiko der Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens im Hauptsacheverfahren bekannt. Dieses „Risiko“ hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen, um das Ziel einer möglichen Streitvermeidung - entweder durch einen Vergleich oder aber eben durch eine Verfahrensrücknahme - zu fördern bzw. erreichen. Mithin geht es dem Gesetzgeber letztlich darum, die für die Antragstellerseite offenen Beweisfragen einer (durchaus subjektiv geprägten) gerichtsgutachterlichen Klärung zuzuführen, um sodann möglicherweise einen (weiteren) Rechtsstreit zu vermeiden, § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO. 

 

Fortführung des selbständigen Beweisverfahrens trotz fehlender richterlicher Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung

 

Eine Besonderheit des selbständigen Beweisverfahrens ist, dass keine richterliche Überprüfung der Beweisfragen und -themen auf Schlüssigkeit und Erheblichkeit erfolgt. Das Beschwerdegericht greift diesen Umstand hier auf und begründet damit die Hauptsache als „den besseren Weg“ um im gleichen Zuge das parallele selbständige Beweisverfahren nachträglich einzustellen. 

 

Das Verbot der Schlüssigkeitsprüfung im selbständigen Beweisverfahrens darf jedoch freilich nicht als „Bumerangargument“ zur „nachträglichen Einstellung“ des Beweisverfahrens aus (angeblich) prozessökonomischen Gründen herangezogen werden, denn dann wäre das (richterlich „unliebsame“) selbständige Beweisverfahren aus richterlicher Sicht nur selten das „Verfahren der Wahl“, es wäre dann stets - soweit möglich - nachträglich einzustellen.

 

Es liegt aber ja gerade in der vom Gesetzgeber mit § 485 ZPO bewusst geschaffenen Natur des selbständigen Beweisverfahrens, dass eine Beweisaufnahme anhand der „subjektiven“ Beweisthemen bzw. -fragen der Antragstellerseite (Patientenseite) erfolgt - und zwar ohne eine gerichtliche Ermittlung, Beschneidung oder Filterung der entscheidungserheblichen Beweisthemen. Gerade hierin besteht die besondere (subjektive) Prozessökonomie des selbständigen Beweisverfahrens: Es kann zu einer gütlichen Einigung oder einer Verfahrensrücknahme kommen, und zwar ganz ohne eine Befassung des Gerichts mit der Erheblichkeit des Vorbringens der Antragstellerseite.

 

Fehlende gesetzliche Grundlage für die „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens

 

Eine „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens ist aus Sicht der Verfasser - wie bereits dargelegt - mangels gesetzlicher Regelung nicht möglich; es kann keine „nachträgliche“ Überprüfung des Rechtsschutzbedürfnisses durch das Gericht erfolgen. So hat der BGH in seinem überzeugenden Urteil vom 28.10.2010 bereits entschieden, dass eine förmliche Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens im Gesetz nicht vorgesehen sei. Ein anderer Abschluss als die Sicherung eines bestimmten Beweises finde nicht statt. Ein selbständiges Beweisverfahren sei erst beendet, wenn die Beweissicherung sachlich erledigt ist. Erfolge die Beweiserhebung durch ein schriftliches Sachverständigengutachten, sei das selbständige Beweisverfahren erst mit dessen Übersendung an die Parteien beendet, wenn weder das Gericht nach § 411 IV 2 ZPO eine Frist zur Stellungnahme gesetzt hat noch die Parteien innerhalb eines angemessenen Zeitraums Einwendungen dagegen oder das Gutachten betreffende Anträge oder Ergänzungsfragen mitteilen.

 

Eine nachträgliche Überprüfung des Rechtsschutzbedürfnisses im laufenden OH-Verfahren ist daher zudem bereits überflüssig, weil eine „nachträgliche“ Einstellung per se rechtlich ohnehin nicht möglich ist. Maßgeblich ist lediglich, dass das Rechtsschutzbedürfnis zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens vorlag.

 

Allein der Umstand, dass vielleicht (vielleicht aber auch nicht) eine abschließende Klärung durch das im selbständigen Beweisverfahren einzuholende Sachverständigengutachten evtl. nicht möglich - sondern ggf. eine weitere Aufklärung erforderlich - ist, vermag weder das erstmalige noch das spätere rechtliche Interesse der Antragstellerseite zu erschüttern.

 

Vermeidung des „Dilemmas“ eines anhängigen selbständigen Beweisverfahren bei gleichzeitiger Anhängigkeit der Hauptsache

 

Das geschilderte „Dilemma“ eines anhängigen selbständigen Beweisverfahrens bei gleichzeitiger Anhängigkeit der Hauptsache ließe sich im Arzthaftungsrecht ganz einfach dadurch vermeiden, dass auch der schadenskausale Aufklärungsfehler als Beweisthema im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens von den Gerichten zugelassen wird, so dass der arzthaftungsrechtliche Sachverhalt im Sinne der Prozessökonomie einer ganzheitlichen gutachterlichen Klärung zugeführt werden kann. Die Erhebung einer (nachträglichen) parallelen Hauptsacheklage innerhalb der sechsmonatigen Nachhemmungsfrist des § 204 Abs. 2 BGB wäre dann nicht mehr erforderlich. Jedenfalls aber wäre - zur Verhinderung mehrfacher, paralleler Beweisaufnahmen - das Hauptsacheverfahren gem. § 148 ZPO auszusetzen und das selbständige Beweisverfahren fortzuführen. 

 

Mithin ist festzustellen, dass die durch eine (nachträgliche) parallele Klageerhebung entstehende  Verfahrenslage im selbständigen Beweisverfahren einzig und allein aus dem Umstand geboren wird, dass manche Gerichte (immer noch) die schadensursächlichen Aufklärungsfehlerumstände im selbständigen Beweisverfahren nicht zulassen.

 

Zulassung der Rechtsbeschwerde

 

1)

Bedauerlicherweise wurde die Rechtsbeschwerde vom OLG Karlsruhe nicht zugelassen, so dass über die Frage, ob in Arzthaftungssachen ein zu Verfahrensbeginn vorliegendes rechtliches Interesses gem. § 485 Abs. 2 ZPO nachträglich wegfallen bzw. ein selbständiges Beweisverfahren „nachträglich eingestellt“ werden kann, höchstrichterlich noch nicht entschieden wurde. 

 

Auch existiert bzgl. der Zulässigkeit von Aufklärungsfehlerfragen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens bislang noch keine höchstrichterliche Rechtsprechung.

 

2)

Dies, obwohl die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO bzgl. beider Rechtsfragen (Aufklärungsfehler im selbständigen Beweisverfahren? und nachträgliche Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens?) hier durchaus vorliegen, da die Rechtssache jeweils grundsätzliche Bedeutung hat; jedenfalls erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH. Beide Rechtsfragen haben grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, da sie entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfragen zu §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO aufwerfen, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen können und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen Rechtspraxis bzgl. der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO im Arzthaftungsrecht berührt. Die Klärungsbedürftigkeit folgt hier daraus, dass die Beantwortung der gegenständlichen Rechtsfragen ungewiss ist bzw. insoweit unterschiedliche Auffassungen vertreten werden und es daher dringend einer - bislang nicht vorliegenden - höchstrichterlichen Entscheidung bedarf.  

 

a)   

Insbesondere die Rechtsfrage bzgl. der „nachträglichen Einstellung“ eines selbständigen Beweisverfahrens muss gem. § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO einer höchstrichterlichen Klärung zugeführt werden. Walter stellt hierzu fest:

 

„Denn noch nicht geklärt ist, ob ein zu Verfahrensbeginn gegebenes rechtliches Interesse wegfallen kann.“

 

b)

Auch für die Frage der Zulässigkeit von Aufklärungsfehlerfragen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens gem. § 485 Abs. 2 ZPO liegt die Klärungsbedürftigkeit auf der Hand. Diese wird aktuell sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur unterschiedlich gesehen und ist mithin höchst strittig.      

 

c)

Zudem ist bzgl. beider Rechtsfragen eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts zur Rechtsfortbildung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1 ZPO dringend erforderlich. Beide Rechtsfragen geben Veranlassung, eine höchstrichterliche „Marschroute“ für die Auslegung von §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO im Medizinischadensrecht vorzugeben.

 

d)         

Ferner ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO geboten. Denn der Zulassungsgrund des § 574 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO soll gerade vermeiden, dass - wie in Bezug auf die gegenständlichen Rechtsfragen im Arzthaftungsrecht aktuell der Fall - in der Rechtsprechung schwer erträgliche Divergenzen entstehen bzw. fortbestehen und diese über den Einzelfall hinaus die Interessen der Allgemeinheit nachhaltig berühren.

 

3)

Die in der Rechtspraxis (zum Teil selbst von den Kammern innerhalb eines Landgerichts) unterschiedliche  Auslegung und Handhabung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO erfordert zwingend eine höchstrichterliche Rechtsprechung. Die Ungleichbehandlung der rechtsschutzsuchenden Patientenseite aufgrund der bundesweit vorherrschenden Unterschiede in der Auslegung und Handhabung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO ist mittels Zulassung der Rechtsbeschwerde endlich zu beenden. 

 

Es bleibt abzuwarten, ob ein Beschwerdegericht bzgl. der Rechtsfrage nach der nachträglichen Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens „mutig“ den Weg der Rechtsbeschwerde zum BGH eröffnet. Es besteht freilich für die Beschwerdegerichte das immanente „Risiko“, im Falle der Zulassung der Rechtsbeschwerde, vom BGH aufgehoben zu werden. Dies kann und darf jedoch nicht der Grund für eine Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde sein.         

 

Fazit

 

Durch die gerichtliche „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens werden Sinn und Zweck dieses Verfahrens ausgehöhlt; der Antragstellerseite wird die ihr gesetzlich eingeräumte Vorabklärung ihrer Beweisfragen (§ 485 Abs. 2 ZPO) zum Zwecke der Streitvermeidung verfahrensfehlerhaft genommen. Die Antragstellerseite hat - trotz (aufgrund Verjährung nötiger) nachträglicher paralleler Anhängigkeit der Hauptsache - „ein Recht“ auf ihr selbständiges Beweisverfahren. Daher kann das Gericht, insbesondere im Hinblick auf die im Zivilprozess vorherrschende Dispositionsmaxime, nicht den Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nachträglich „eliminieren“, indem es das selbständige Beweisverfahren mit dem Argument „nachträglich einstellt“, die Hauptsache wäre aus richterlicher Sicht das bessere Verfahren. Dies stellt einen evidenten Verstoß gegen die vorbezeichnete Prozessmaxime dar. Dieser Verstoß wiegt nicht zuletzt deshalb besonders schwer, weil es sich bei der Dispositionsmaxime um einen bedeutenden Verfahrensgrundsatz im Zivilprozess handelt. Hiernach beherrschen nämlich grundsätzlich die Parteien den Zivilprozess. Die Parteien (und nicht das Gericht) sind „Herren des Zivilprozesses“, d.h. sie bestimmen auch den Beginn und das Ende des Prozesses. Mithin stellt die „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens eine erhebliche Rechtsverletzung dar. Hierzu führt das OLG Hamm in seinem Beschluss vom 18.12.2006 deutlich aus, dass (in solchen Fällen) eine Erledigung des selbständigen Beweisverfahrens nicht vorliege, die Feststellung des Landgerichts, das Beweisverfahren sei beendet, verletze deshalb die Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör, denn ein selbständiges Beweisverfahren könne nur durch den Abschluss eines Vergleichs oder durch Bekanntgabe des Beweisergebnisses beendet werden, nicht aber durch einseitigen Beschluss des Gerichts.

 

Eine „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens ist gesetzlich nicht vorgesehen.

 

Im Übrigen sollten sich die Gerichte die Frage stellen, was die prozessualen Folgen wären, wenn, wie  geschehen (s. II), selbständige Arzthaftungsbeweisverfahren aufgrund Ausklammerung der Aufklärungsthemen und aufgrund späterer Hauptsacheerhebung „nachträglich eingestellt“ würden:

 

Um eine solche „nachträgliche Einstellung“ des selbständigen Beweisverfahrens zu vermeiden, müsste dann die (sowohl Aufklärungs- als auch Behandlungsfehler) rügende Antragstellerpartei letztlich nach richterlicher Nichtzulassung ihrer Aufklärungsfehlerthemen im selbständigen Beweisverfahren dann stets die Arzthaftungsklage nur bzgl. der nichtzugelassenen Aufklärungsfehler erheben und die noch im Beweisverfahren anhängigen verjährungsgehemmten Behandlungsfehlerstreitgegenstände (jedenfalls vorerst) ausklammern. Denn dann kann offensichtlich eine nachträgliche Einstellung des selbständigen Beweisverfahrens zu Lasten der Patientenseite mangels Kongruenz beider Verfahren nicht erfolgen.

 

Einen solchen einheitlichen Lebenssachverhalt „künstlich auseinanderreißen“ zu müssen, indem verjährungshemmend parallel die Klage in der Hauptsache (vorläufig) beschränkt nur auf die Aufklärungsrüge erhoben wird, dürfte wohl alles andere als prozessökonomisch (weder für die Parteien noch für das Gericht) sein. Ein solches Vorgehen würde zu völlig widersinnigen Prozessverläufen führen. Zudem bestünde dann erst recht die Gefahr diametraler Ergebnisse im selbständigen Beweisverfahren und im Hauptsacheverfahren.

 

Es wird nicht nur der Prozesswirtschaftlichkeit am meisten Rechnung dadurch getragen, wenn die dem selbständigen Beweisverfahren (warum auch immer) ablehnend gegenüber stehenden Gerichte endlich auch die schadenskausalen Aufklärungsfehlerthemen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens als zulässigen Gegenstand anerkennen. Denn dann wäre die künstliche Aufspaltung der Sache und die nachträgliche Erhebung einer parallelen Hauptsacheklage obsolet.

 

Praxishinweis 

Bei Zurückweisung von Aufklärungsfehlerfragen im selbständigen Beweisverfahren bleibt den Patientenanwälten (bis zur höchstrichterlichen Klärung) nichts anderes übrig, als die verjährungshemmende Hauptsacheklage vorläufig - soweit möglich - ausdrücklich nur auf die Aufklärungsrüge zu stützen, um das ursprüngliche selbständige Beweisverfahren (und die darin noch enthaltenen zulässigen Behandlungsfehlerthemen) nicht einer nachträglichen Einstellung zu unterwerfen.

 

1 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

2 vgl. LG Frankfurt a. M., Beschluss v. 04.09.2018, Az. 2-04 OH 5/18; LG Hamburg, Beschluss v. 05.04.2018, Az. 303 OH 4/17; LG Stralsund, Beschluss v. 10.07.2018, Az. 7a OH 2/18; LG Freiburg, Beschluss vom 16.04.2018, Az. 11 OH 17/17.

3 Hanseatisches OLG, Beschluss v. 11.10.2016, Az. 1 W 68/16 = BeckRS 2016, 124749 = VersR 2017, 967.

4 OLG Nürnberg,  Beschluss v. 14.03.2017, Az. 5 W 1043/16 = VersR 2017, 969 = BeckRS 2017, 119276.

5 OLG Rostock, Beschluss v. 01.10.2018, Az. 5 W 32/18.

6 Aktuell liegt dem BGH zu dieser Rechtsfrage eine Rechtsbeschwerde unter dem Az. VI ZB 27/19 vor, so dass in den nächsten Monaten hierzu eine höchstrichterliche Entscheidung erwarten werden kann.

7 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.

8 LG Freiburg, Beschluss v. 28.03.2017, Az. 11 OH 15/16.

9 Bemerkenswert ist, dass dieselbe Kammer etwa ein Jahr später in einem ähnlichen Fall die Frage nach der ärztlichen Aufklärung im Rahmen eines anderen selbständigen Beweisverfahrens zuliess, vgl. Abhilfebeschluss des Landgerichts Freiburg vom 16.04.20189 (11 OH 17/17).

10 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 21.11.2017, Az. 13 W 111/17. 

11 LG Freiburg, Beschluss v. 28.03.2017, Az. 11 OH 15/16.

12 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

13 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18.

14 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.

15 Anzumerken ist, dass im weiteren Hauptsacheverfahren das LG Freiburg sodann (vor mündlicher Verhandlung) einen „eigenen“ Beweisbeschluss vom 30.01.2019 verfasste, und darin bzgl. der ärztlichen Aufklärung lediglich folgende Vorgabe machte: „Bezüglich der Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung wird der Sachverständige gebeten, zunächst nur eine Beurteilung anhand der schriftlichen Unterlagen vorzunehmen.“

16 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

17 vgl. aktuell OLG Frankfurt a. M., Beschluss v. 25.10.2018, Az. 8 W 43/18 = BeckRS 2018, 27951 = NJW-RR 2019, 191. 

18 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

19 aktuell bejahend: OLG Rostock, Beschluss v. 01.10.2018, Az. 5 W 32/18.

20 vgl. hierzu Graf/Werner, VersR 2017, 913.

21 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.

22 was derzeit höchst strittig ist: OLG Rostock, Beschluss v. 01.10.2018, Az. 5 W 32/18 und m.w.N.: Graf VersR 2019, 596, sowie Graf/Werner, VersR 2017, 913; aktuell auch OLG Karlsruhe VersR 2019, 635 (mit Anmerkung von Christoph Bomke)

23 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.

24 vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 18.06.2003, Az. I-5 W 20/03 = openJur 2011, 26534; OLG Dresden, Beschluss v. 13.01.1998, Az. 14 W 1316/97 = BauR 1998, 595 f..

25 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 12.10.2004, Az. 16 W 116/04 = openJur 2011, 93944.

26 vgl. BGH, Beschluss v. 22.07.2004, Az. VII ZB 3/03 = openJur 2012, 56782; OLG Schleswig Beschluss v. 4.11.2009 Az. 16 W 120/09, BeckRS 2011, 38; Herget in: Zöller, § 485 Rn. 7.

27 Gesetzesbegründung in BT- Drucksache 11/3621, S. 23ff.: "Insbesondere wenn der Streit der Parteien nur von der Entscheidung tatsächlicher Fragen abhängt, wird die vor- oder außergerichtliche Beweisaufnahme als zweckmäßig angesehen. Unter anderem für (...) Arzthaftungsprozesse wird angenommen, daß die gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständigen häufig zu einer die Parteien zufriedenstellenden Klärung und damit eher zum Vergleich als in einen Prozeß führen würde. Die engen Voraussetzungen für die Beweiserhebung durch diese Beweismittel sind mit Rücksicht auf die grundsätzlich zu fordernde Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme gerechtfertigt. In vielen Fällen ist aber die schriftliche Begutachtung durch Sachverständige ohne diese engen Voraussetzungen erwünscht. Das gilt insbesondere für Fälle, in denen es im wesentlichen um die Aufklärung von Tatsachen geht, die mit Personen- und Sachschäden oder Sachmängeln zusammenhängen. Solche Fallgestaltungen sollen nach der Neufassung des § 485 Abs. 2 im selbständigen Beweisverfahren aufgeklärt werden können. Die Gerichte können durch organisatorische Maßnahmen sicherstellen, daß das Ergebnis der Beweisaufnahme des selbständigen Beweisverfahrens in einem etwa nachfolgenden Streitverfahren berücksichtigt werden kann. Die vorgesehenen Änderungen sollen die Gerichte entlasten und die gütliche Streitbeilegung fördern.“

28 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264

29 vgl. Dörr in: Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl. (2016), § 148, Rn. 8; Stadler in: Musielak/Voit, ZPO, 12. Aufl. (2015), § 148 Rn. 5 m.w.N.

30 KG, KGR 2000, 266.

31 KG, KGR 2000, 266.

32 BGH , Beschluss v. 10.07.2003, Az. VII ZB 32/02 = ZfBR 2003, 765 = openJur 2010, 10236.

33 BGH, Beschluss v. 29. April 2004, Az. VII ZB 39/03, BauR 2004, 1484 = ZfBR 2004, 677 = openJur 2012, 56317.

34 BGH, Beschluss v. 26.10.2006, Az. VII ZB 39/06 = MDR 07, 542 = openJur 2011, 9872.

35 Gesetzesbegründung in BT- Drucksache 11/3621, S. 23ff.: „Unter anderem für Bauprozesse (Punktensachen), Kraftfahrzeug- und Arzthaftungsprozesse wird angenommen, daß die gesonderte Begutachtung durch einen Sachverständigen häufig zu einer die Parteien zufriedenstellenden Klärung und damit eher zum Vergleich als in einen Prozeß führen würde.“

36 OLG Stuttgart, Beschluss v. 29.03.2006 Az. 19 W 12/06 = openJur 2012, 65664.

37 OLG Köln, Beschluss v. 22.12.2008, Az. 19 W 30/08 = openJur 2011, 63425.

38 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18; LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

39 BGH, Beschluss v. 26.10.2006, Az. VII ZB 39/06 = MDR 07, 542 = openJur 2011, 9872.

40 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

41 Greger (in: Zöller, ZPO Kommentar, 32. Aufl. (2018), § 148, Rn. 5) führt hierzu aus: „Die Entscheidung des Rechtsstreits muss von jener in einem anderen Rechtsstreit oder einem Verwaltungsverfahren abhängig sein. Dies ist nur der Fall, wenn im anderen Verfahren über ein Rechtsverhältnis (s § 256 Rn 3 ff) entschieden wird, dessen Bestehen für den vorliegenden Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat. Im sBV ergeht zwar keine derartige Entscheidung; zur Vermeidung einer doppelten Beweisauf-nahme lässt der BGH aber die Aussetzung zu, wenn dort eine im Hauptsacheverfahren beweiserhebliche Tatsache geklärt werden soll (BGH MDR 2007, 542; aA StJ/Roth Rn 24)."

42 VRiLG Jürgen Ulrich, Selbständiges Beweisverfahren bereits anhängig: Aussetzung des Hauptsacheverfahrens?, IBR 2007, 107, beck-online.

43 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18; LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

44 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

45 BGH, Beschluss v. 26.10.2006, Az. VII ZB 39/06 = MDR 07, 542 = openJur 2011, 9872.

46 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

47 OLG Saarbrücken, Beschluss v. 05.01.2015, Az. 5 W 89/14 = BeckRS 2015, 2435 = MDR 2015, 793.

48 OLG Dresden, Beschluss v. 01.02.2018, Az. 4 W 81/18

49 OLG Frankfurt a. M., Beschluss v. 25.10.2018, Az. 8 W 43/18 = BeckRS 2018, 27951 = NJW-RR 2019, 191.

50 Das OLG Frankfurt a. M. führt hierzu aus, dass nach dem Gesetzeswortlaut bereits die abstrakte Möglichkeit der gütlichen Streitbeilegung ("dienen kann“) reicht; es würde in § 485 ZPO also nicht die positive Feststellung verlangt werden, dass ein Hauptsacheverfahren vermieden werden wird. Daher sei der Begriff des "rechtlichen Interesses" im Sinne des § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO weit zu fassen. Diese Voraussetzung sei im Bereich von (Zahn-) Arzthaftungsfragen oftmals gegeben. Denn komme der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass kein Fehlverhalten des zahnärztlichen und nichtzahnärztlichen Personals vorliege, wird der Patient möglicherweise die beabsichtigte Klage nicht erheben; anderenfalls bestehe die Möglichkeit, dass er vom Haftpflichtversicherer des Zahnarztes außergerichtlich klaglos gestellt wird. Überdies sei es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend könne ein rechtliches Interesse im Regelfall nur dann verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei könne es sich nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann. Das erforderliche rechtliche Interesse könne auch nicht mit der Erwägung verneint werden, eine abschließende Klärung sei durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich, so dass weitere Aufklärungen erforderlich seien.

51 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18; LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

52 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

53 Eine andere Auslegung gibt der Gesetzeswortlaut in § 485 Abs. 2 ZPO nicht her.

54 Ulrich in: Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl. (2016), § 485 Rn. 19.

55 In der ZPO gilt durchgehend die Dispositionsmaxime, die richterlich stets zu beachten ist (diese ist im Zusammenwirken von materiellen Grundrechten und dem Rechtsstaatsprinzip mit dem verfassungsrechtlich verankerten Prozessgrundrecht auf ein faires Verfahren verknüpft), vgl. Prütting / Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Auflage 2016, Einleitung, Rn. 40.

56 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

57 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

58 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

59 BGH, Beschluss v. 26.10.2006, Az. VII ZB 39/06 = MDR 07, 542 = openJur 2011, 9872.

60 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

61 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

62 vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auf., Rn. 782 und 791.

63 vgl. hierzu: Walter in Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, III. Klärung von Aufklärungsmängeln, Rn. 14; Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., 12/2017, Rn. 258; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, Kap. 80, Rn. 17f.; Spickhoff, NJW 2018, 1725; Graf/Werner, VersR 2017, 913; Ullrich, GesR 2010, 77.

64 vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 01.10.2018 - Az. 5 W 32/18; OLG Nürnberg Beschl. v. 14.3.2017 - Az. 5 W 1043/16; OLG Hamburg, Beschl. v. 11.10.2016 - Az. 1 W 68/16, BGH Beschl. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13 =  BGH NJW 2013, 3654 (dort allerdings zum groben Behandlungsfehler). Die Gegenansicht, die § 485 Abs. 2 ZPO eng auslegt, wird aktuell nur noch vom OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18; sowie OLG Köln v. 1.8.2016 - 5 W 18/16, juris Rz. 8; sowie OLG Stuttgart v. 30.3.2015 - 1 W 11/15, juris Rz. 24 = BeckRS 2015, 20083 vertreten, die deutlich älteren Gegenansichten des OLG Oldenburg, Urt. v. 3.12.2009 - 5 W 60/09 und des OLG Jena, Urt. v. 12.4.2001 - 4 W 235/01 konnten die neue Rechtsprechung des BGH, Beschl. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13 noch nicht berücksichtigen.

65 Herget in: Zöller, ZPO Kommentar, 32. Aufl. (2018), § 485, Rn. 1. 

66 Prütting / Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Auflage 2016, Einleitung, Rn. 40.

67 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

68 „(…) Ein rechtliches Interesse ist bereits dann nach § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, auch wenn möglicherweise eine abschließende Klärung durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich ist und weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen (Senatsbeschluss vom 21. Januar 2003 - VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302 ff.).“ = BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237.

69 „Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach § 485 Abs. 2 ZPO ist es, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen (vgl. Senat, Beschluss vom 21. Januar 2003 - VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302, 307 mwN). Die vorprozessuale Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für den Gesundheitsschaden des Antragstellers kann durchaus prozessökonomisch sein. Offensichtlich strebt der Antragsteller die Klärung an, um dann zu entscheiden, ob er Ansprüche weiterverfolgt oder davon absieht. Mithin hat er die Streitvermeidung im Auge.“ = BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237.

70 Eine gütliche Einigung ist spätestens im Rahmen der Güteverhandlung des vorerst auszusetzenden Hauptverfahrens eben auf Grundlage der Erkenntnisse des selbständigen Beweisverfahrens (!) möglich, wodurch eine Entlastung des Gerichts durch Entbehrlichkeit einer weiteren Beweisaufnahme bzw. eines Urteils erreicht wird.

71 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

72 Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. (2018), Kap. 80, Rn. 18.

73 BGH, Beschluss v. 26.10.2006, Az. VII ZB 39/06 = MDR 07, 542 = openJur 2011, 9872.

74 Herget in: Zöller, ZPO Kommentar, 32. Aufl. (2018), § 485, Rn. 7a.

75 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18; LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

76 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

77 Freilich drängt sich hier dann die Frage auf, weshalb die nachträgliche Einstellung seines selbständigen Beweisverfahrens für den geschädigten Patienten weniger einschneidend sein soll, wenn noch kein Gutachten vorliegt, welches die von ihm begehrten Beweisthemen behandelt hat? 

78 LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 O 20/18; LG Freiburg, Beschluss v. 18.07.2018, Az. 11 OH 15/16.

79 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

80 So ist auch Huber (in: Musielak/Voit, ZPO Kommentar, 12. Aufl. (2015), § 404a, Rn. 5) der Auffassung, dass die Ermittlung und Aufklärung dem Sachverständigen überlassen werden darf, er nennt dabei ausdrücklich die Beiziehung von Krankenhausunterlagen oder Arztberichten.

81 Daher kommt es auf die Frage, ob die §§ 142, 144 ZPO auch im selbständigen Beweisverfahren anwendbar sind, hier gar nicht an (zum Streitstand: vgl. Graf/Werner, VersR 2017, 913.). 

Erläuternd sei gesagt, dass in der Praxis von zahlreichen Landgerichten in arzthaftungsrechtlichen Beweissicherungsverfahren die Behandlungsunterlagen gem. § 142 ZPO beigezogen werden, da die Vorlageanordnung auch im selbständigen Beweisverfahren allein im Ermessen des Gerichts liegt und damit auch im OH-Verfahren möglich ist (vgl. LG Frankfurt a. M., Beschluss v. 04.09.2018, Az. 2-04 OH 5/18; LG Hamburg, Beschluss v. 05.04.2018, Az. 303 OH 4/17; LG Stralsund, Beschluss v. 10.07.2018, Az. 7a OH 2/18; LG Neuruppin, Beschluss v. 07.03.2018, Az. 32 OH 3/17. ). 

Gleiches gilt für personenversicherungsrechtliche selbständige Beweisverfahren (so hat etwa das Landgericht Freiburg in einem unfallversicherungsrechtlichen OH-Verfahren mit Beschluss vom 11.02.2019 (14 OH 9/18) gem. § 142 ZPO die Vorlage der Behandlungsunterlagen der von der Antragstellerin benannten Behandler angeordnet.). 

Es würde ansonsten die Sinnhaftigkeit eines arzthaftungs- oder personenversicherungsrechtlichen selbständigen Beweisverfahrens davon abhängen, ob der Antragstellerpartei die für die Sachverständigenbegutachtung erforderlichen Behandlungsunterlagen vorliegen. Dies dürfte mit der gesetzgeberischen Intention bei Schaffung der §§ 485 ff. ZPO nicht in Einklang zu bringen sein. Denn unstreitig ist jedenfalls, dass eine medizinische Begutachtung und somit auch das selbständige Beweisverfahren ohne Vorliegen der benötigten Krankenunterlagen, Bildbefunde etc. letztlich „ins Leere laufen“ würde.  Die - teilweise sogar von den einzelnen Kammern innerhalb eines Landgerichts - unterschiedliche Handhabung in der Rechtspraxis zeigt, dass die diesbzgl. BGH-Entscheidung (BGH, Beschluss v. 29.11.2016, Az. VI ZB 23/16 = openJur 2018, 1596) die Frage der Anwendbarkeit des § 142 ZPO im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens nicht vollständig geklärt hat. 

Insoweit bleibt die weitere Entwicklung abzuwarten. Zu nennen sei das OLG Nürnberg (OLG Nürnberg, Beschluss v. 14. 3. 2017, Az. 5 W 1043/16 = VersR 2017, 969), welches klar darauf hinweist, dass - soweit die Kenntnis der Behandlungsunterlagen für die Begutachtung erforderlich erscheint - gemäß § 142 ZPO deren Vorlage durch das Gericht auch im selbständigen Beweisverfahren anzuordnen ist, denn jedenfalls in Arzthaftungssachen sei die Anordnung der Vorlage der Behandlungsunterlagen zur Vorbereitung der Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen geboten. Das OLG Nürnberg unterstreicht (zutreffend), dass nur wenn dem Sachverständigen auch die Behandlungsunterlagen zur Verfügung stehen, ernsthaft damit gerechnet werden kann, dass das Ergebnis der Begutachtung die Entscheidung der Parteien über die Durchführung eines Hauptverfahrens beeinflussen kann. Die Behandlungsunterlagen seien notwendiger Bestandteil der zu beurteilenden Behandlung (§ 630 f BGB) und die Antragsgegnerin treffe sogar die zivilrechtliche Pflicht, der Antragstellerin Einsicht in diese Unterlagen zu gewähren (§ 630 g BGB). Die von der Gegenansicht geäußerten Bedenken, der Streit über die Zulässigkeit der Urkundenvorlage dürfe nicht im selbständigen Beweisverfahren ausgetragen werden, greifen deshalb - so das OLG Nürnberg - nicht. Im Ergebnis stellt das OLG Nürnberg fest, dass in Arzthaftungssachen das Gericht sein Anordnungsermessen hinsichtlich der Vorlage von Behandlungsunterlagen regelmäßig dahingehend auszuüben hat, dass die Vorlage angeordnet wird, denn es sei dem geschädigten Patienten nicht zuzumuten, mit dem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu warten, bis ihm die Behandlungsunterlagen durch den Arzt oder das Klinikum ausgehändigt werden.

82 BGH, Beschluss v. 24.09.2013, Az. VI ZB 12/13 = BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

83 OLG Karlsruhe, Beschluss  v.  02. 02. 2017, Az. 9 W 57/16 = r+s 2018, 108. 

84 Vgl. OLG Celle vom 18. 10. 2010 – 8 W 32/10 – NJW-RR 2011, 536

85 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

86 BGH, Urteil v. 28.10.2010, Az. VII ZR 172/09 = openJur 2010, 10588.

87 BGH, Urteil v. 28.10.2010, Az. VII ZR 172/09 = openJur 2010, 10588.

88 OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 94/18; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.10.2018, Az. 13 W 98/18.  

89 Aktuell liegt dem BGH zu dieser Rechtsfrage eine Rechtsbeschwerde unter dem Az. VI ZB 27/19 vor, so dass in den nächsten Monaten hierzu eine höchstrichterliche Entscheidung erwarten werden kann. Vgl. zum Thema vertieft: Graf VersR 2019, 596, sowie Graf/Werner, VersR 2017, 913; aktuell auch OLG Karlsruhe VersR 2019, 635 (mit Anmerkung von Christoph Bomke).

90 Heßler in: Zöller, ZPO Kommentar, 32. Aufl. (2018), § 543, Rn. 11 m. w. N..

91 Lohmann in: Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Auflage (2016), § 574 Rn. 7.

92 Walter in: Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. (2018), I. Rechtliches Interesse, Rn. 8.

93 Vgl. Fußnote 89

94 Lohmann in: Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Auflage (2016), § 574 Rn. 11.

95 OLG Hamm, Beschluss v. 18.12.2006, Az. 19 W 21/06 = openJur 2011, 48483.