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OLG Karlsruhe: Die Frage zur ärztlichen Aufklärung ist kein tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren

OLG Karlsruhe: Die Frage zur ärztlichen Aufklärung ist kein tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren 

 

ZPO §§ 485 II, 487 ZPO

 

1. Die Frage zur ärztlichen Aufklärung bezieht sich weder auf das Tatbestandsmerkmal „Zustand einer Person“ (§ 485 II 1 Nr. 1 ZPO) noch auf das Tatbestandsmerkmal „Ursache eines Personenschadens“ (§ 485 II 1 Nr. 2 ZPO) und kann damit kein Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren sein.

2. Mit der Beweisfrage zur medizinischen Bewertung der vorliegenden Aufklärungsdokumentation geht es nicht um die Klärung der Frage, ob Aufklärungsfehler Ursache eines Personenschadens wurden, sondern um eine abstrakte Klärung der Frage, welche Anforderungen aus sachverständiger Sicht an die Aufklärung vorliegend zu stellen sind und ob die dokumentierte Aufklärung dem entspricht. Der Aufklärungsbogen ist aber lediglich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs.

3. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die gutachterliche Klärung einer solchen abstrakten Vorfrage, die (aufklärungsbeweisbelastete) Behandlerseite dazu veranlassen könnte, sich vorgerichtlich gütlich zu einigen bzw. auch sonst der Vermeidung eines Rechtsstreit dienen kann.

4. Soweit dem ärztlichen Aufklärungsbogen bereits Feststellungen zu aufklärungspflichtigen Umständen zu entnehmen sind, kommt eine Beweisaufnahme hierzu auch im selbständigen Beweisverfahren nicht in Betracht, da sich die Fragen zur Aufklärung insoweit auch ohne medizinische Kenntnisse bereits beantworten lassen.

5. In einer Beweisfrage zur ärztlichen Aufklärung müsse stets auch danach gefragt werden, ob nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen (a) über dieses Risiko hätte aufgeklärt werden müssen, sowie (b) die vom Antragsteller in seiner Beweisfrage aufgeführten Behandlungen echte Behandlungsalternativen darstellen, über die der Patient hätte aufgeklärt werden müssen.

 

OLG Karlsruhe, 03.12.2018, 13 W 103/18 und 13 W 104/18

 

Anmerkung von Christoph Bomke und Michael Graf

 

Sachverhalt (dargestellt am Verfahren 13 W 103/18)

 

Der Antragsteller beantragt in einer Arzthaftungssache die schriftliche Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen. Er macht geltend, dass er aufgrund eines Medizinschadens nach § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran habe, dass sein Gesundheitszustand, und die Ursache seines Personenschadens, sowie der Aufwand für die Beseitigung seines Personenschadens im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wird. Zudem beruft sich der Antragsteller darauf, dass die beantragte schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen (= gutachterliche Feststellungen) der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen könne, § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

 

Mit Antragsschriftsatz vom 27.11.2017 wurden Beweisfragen (insbesondere die im Streit stehende Beweisfrage 13) an die richterlichen Hinweise des Erstgerichts angepaßt, zudem erfolgte eine Anpassung der Formulierung an die Vorgaben und Hinweise des OLG Karlsruhe zur Ausgestaltung der Beweisfrage (Bezugnahme auf konkrete Aufklärungsdokumentation; Nennung der konkreten Risiken; Nennung der konkreten echten Behandlungsalternativen usw.), vgl. Beschluss des Senats vom 25.07.2017, 13 W 64/17. Die Beweisfrage 13 lautet:

 

13a) Beschreibt die schriftliche Aufklärungsdokumentation aus dem Hause der Antragsgegnerpartei zu 1) bzgl. der dorsalen transpedikuläre Stabilisierung am 18.07.2013, der Revisionsoperation am 23.07.2013 und der anschließenden Reposition der Außenknöchelfraktur am 23.07.2013 - wie sie sich dokumentiert (1) durch das FormularEinwilligung in eine operative Maßnahme - instabile Fraktur LWK1vom 17.07.2013 (Aufklärungsarzt: Dr. Kaminski), (2) durch das FormularEinwilligung in eine operative Maßnahme - instabile Fraktur LWK1vom 22.07.2013 (Aufklärungsarzt: David Brauers), und (3) durch das proCompliance-Formular OP bei Verletzung des Sprunggelenksvom 22.07.2013 (Aufklärungsarzt: David Brauers), bei den medizinischen Behandlungsunterlagen befindet - die konkrete streitgegenständliche Behandlung hinsichtlich ihrer Chancen und hinsichtlich der im vorliegenden Fall konkret verwirklichten Risiken (konkret: Gefäß-Nervenverletzung, Bewegungseinschrän-kung, Peronaeusparese bzw. Lähmungserscheinungen, Dorsalverlagerung der Hinterkante des LWK1, Hüftbeugeschwäche, Beinstreckschwäche, Lumboischialgie, Neurologische Störungen, Schmer-zen an der Knochenspan-Entnahmestelle, Pseudarthrose) aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend?

 

b) Beschreibt die schriftliche Aufklärungsdokumentation aus dem Hause der Antragsgegnerpartei zu 1) bzgl. der dorsalen transpedikuläre Stabilisierung am 18.07.2013, der Revisionsoperation am 23.07.2013 und der anschließenden Reposition der Außenknöchelfraktur am 23.07.2013 - wie sie sich dokumentiert (1) durch das FormularEinwilligung in eine operative Maßnahme - instabile Fraktur LWK1vom 17.07.2013 (Aufklärungsarzt: Dr. Kaminski), (2) durch das FormularEinwilligung in eine operative Maßnahme - instabile Fraktur LWK1vom 22.07.2013 (Aufklärungsarzt: David Brauers), und (3) durch das proCompliance-Formular OP bei Verletzung des Sprunggelenksvom 22.07.2013 (Aufklärungsarzt: David Brauers), bei den medizinischen Behandlungsunterlagen befindet - die konkrete streitgegenständliche Behandlung bezüglich echter Behandlungsalternativen und zwar konkret bezüglich anderer Operationsverfahren (Spondylodese) bzw. konservative Behandlung (intensive physiotherapeutische Behandlung mit begleitender Medikation) aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend? Bei der Frage, ob eine sog. echte Behandlungsalternative vorliegt, ist von folgenden rechtlichen Grundsätzen auszugehen: [Hier erfolgt die Definition dervvon der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze].

 

Gleichwohl wies das Landgericht sodann mit Beschluss vom 24.09.2018 die beantragte Beweisfrage 13zurück, und zwar mit der Begründung, dass „Fragen zum Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht kein tauglicher Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens“ seien.

 

Das Landgericht stützte sich im Beschluss vom 24.09.2018 zur Untermauerung im Wesentlichen auf Fundstellen aus den Jahren 2001 bis 2014, bspw. Martis/Winkhart (4. Aufl. 2014), Wieczorek/Schütze (4. Aufl. 2014), OLG Stuttgart (30.03.2015), OLG Oldenburg (03.12.2009), OLG Nürnberg (29.05.2008), Thüringer OLG (12.04.2001). Das Landgericht argumentierte im Beschluss vom 24.09.2018 weiter, dass die gestellte Beweisfrage 13 nur eine „Vorfrage“ sei und der Ursächlichkeitsbegriff in § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO grundsätzlich keine solchen „Vorfragen“ (wie die nach dem Inhalt der ärztlichen Aufklärungsdokumentation) vorsehen würde.

 

Hiergegen legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein.

 

Entscheidung

 

Mit Beschluss vom 03.12.2018 zum Az. 13 W 103/18 wies das Beschwerdegericht die Beschwerde (ohneErteilung eines vorigen Hinweises) zurück und ließ zudem die Rechtsbeschwerde zum BGH nicht zu.

 

Das Beschwerdegericht stützt seine Argumentation auf drei Säulen:

  1. Erste Säule des Beschwerdegerichts: 

In Säule 1 bringt das Beschwerdegericht neue Argumente zur Ablehnung des Rechtsziels vor. 

Die konkret im Einzelfall mit Beweisfrage 13 zur medizinischen Sachverständigenbewertung gestellten ärztlichen Aufklärungs-/Einwilligungsbögen würden -so das Beschwerdegericht- aus sich heraus bereits die Beweisfrage 13 beantworten, eine sachverständige Begutachtung hierzu käme mithin (mangels rechtlichem Interesse) nicht in Betracht, zumal der Antragsteller darin schon nicht die Fragen gestellt habe, …

  1. ob nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die in der Aufklärungsdokumentation genannten Risiken und/oder über die beim Antragsteller aufgrund der streitgegenständlichen Behandlung eingetretenen Risiken/Komplikationen/Gesundheitsfolgen aus medizinischer Sicht hätte aufgeklärt werden müssen, sowie

  2. ob nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen die von der Behandlerseite (Antragsgegnerseite) in deren Aufklärungsdokumentation aufgeführten Behandlungen echte Behandlungsalternativen darstellen, über die die Patientenseite (Antragsteller) hätte aufgeklärt werden müssen.

  1. Zweite Säule des Beschwerdegerichts:

Schon generell könne -so das Beschwerdegericht- das zur Sachverständigenbewertung gestellte Beweisthema der ärztlichen Aufklärung nicht unter § 485 Abs. 2 ZPO subsumiert werden. Der in der Beweisfrage genannte Aufklärungsbogen sei lediglich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs. Eine solche Vorfrage zur ärztlichen Aufklärung sei nicht vergleichbar mit der seit 2013 laut BGH zulässigen Vorfrage des „groben“ Behandlungsfehlers, weil bei der Aufklärungsfrage noch weitere Beweiserhebungen durch Partei- bzw. Zeugenvernehmung nötig seien. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die gutachterliche Klärung einer solchen abstrakten Vorfrage, die (aufklärungsbeweisbelastete) Behandlerseite dazu veranlassen könnte, sich vorgerichtlich gütlich zu einigen bzw. in sonstiger Weise der Vermeidung eines Rechtsstreit dienen könnte.

  1. Dritte Säule des Beschwerdegerichts:

Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 574 ZPO) bestünden laut dem Beschwerdegericht nicht.

 

Beleuchtung der Säule 1: Formulierung der medizinischen Beweisfragen

 

a)

Die neuen Argumente des Beschwerdegericht in Säule 1 sind bereits verfahrensrechtlich „überraschend“. Die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung erkennt nämlich ein Verbot von solchen Überraschungsentscheidungen1ebenso an wie das Verbot, ohne vorherigen Hinweis in der Entscheidung Anforderungen an die Substantiierung eines Parteivortrags zu stellen2oder die Entscheidung auf neu eingeführte, bisher nicht diskutierte rechtliche Gesichtspunkte zu stützen.3

 

Der Antragsteller musste insofern im Rahmen seiner sofortigen Beschwerde diese neuen Erwägungen aus Säule 1 nicht in Betracht ziehen, da vorher seitens des Gerichts diesbzgl. kein Hinweis erteilt wurde.

 

Der 9. Senat des OLG Karlsruhe4hat im Jahr 2017 hierzu entschieden, dass das Gericht im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht zu prüfen hat, ob die Antragstellerpartei bei der Formulierung der Beweisfragen die rechtlichen Voraussetzungen ihres möglichen Hauptsacheanspruchs zutreffend berücksichtigt hat; ein rechtliches Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO liege hiernach schon dann vor, wenn die rechtliche Erheblichkeit des Beweisthemas zumindest nicht von vornherein gänzlich ausgeschlossen ist. Der Antragsteller durfte hiernach5auch davon ausgehen, dass das Gericht unklare oder missverständliche Formulierungen in seinem Beweisbeschluss klarstellt, oder die Formulierung eines Beweisantrags aufgrund von Ausführungen des Antragstellers in seiner Begründung konkretisiert und ergänzt. Dies gilt umso mehr, weil bereits der 1. Senat des OLG Naumburg6im Jahr 2016 hierzu entschied, dass bzgl. der Aufforderungen an die Substantiierung der Fragen, über die Beweis erhoben werden soll (§ 487 Nr. 2 ZPO), die – geringen – Substantiierungsanforderungen im Arzthaftungsprozess zu berücksichtigen sind.

 

Mithin waren die neuen Ablehnungsgründe des Beschwerdegerichts im Beschluss vom 03.12.2018 für die Antragstellerpartei überraschend, da sie mit einer so engen und neuen „strengen“ Auslegung und Anwendung des § 485 Absatz 2 ZPO (gerade mit Blick auf das Arzthaftungsrecht) in keinster Weise rechnen musste.

 

b) 

Die neuen Argumente des Beschwerdegericht in Säule 1 verfangen zudem auch rechtlich nicht. Auf der Hand liegt, dass die vorliegende Beweisfrage 13 sich nicht aus sich selbst heraus beantwortet. 

 

aa)

Denn die Beweisfrage 13a) fragt explizit danach, ob und inwieweit die schriftliche Aufklärungsdokumentation aus dem Hause der Antragsgegnerpartei zu 1) bzgl. (…) der konkreten streitgegenständlichen Behandlung hinsichtlich ihrer Chancen und hinsichtlich der im vorliegenden Fall konkret verwirklichten Risiken (…) aus medizinischerSicht zutreffend und erschöpfend ist.

 

Diese Frage beinhaltet offensichtlich eine medizinischeFragestellung, die sich daher für den Antragsteller -als medizinischen (und juristischen) Laien- gerade nicht aus sich selbst heraus beantwortet.

Hans-Peter Greiner in Geiß/Greiner stellt hierzu eindeutig fest, dass das Gericht von Amts wegen einen Sachverständigen zu beauftragen (§ 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) habe, wenn die Beantwortung der entscheidungserheblichen Tatfrage spezielle Sachkunde voraussetzt. Denn die Entscheidung über den medizinischen Sachverhalt (Behandlungsfehler, Aufklärungspflichtverletzung, Schadenskausalität) verlange grundsätzlichsachverständige Beratung des Richters durch das Gutachten eines medizinischen Sachverständigen, mithin könne das Gericht die Bewertung der Behandlungs- und Aufklärungsdokumentation gerade nicht alleine vornehmen. Jedenfalls auf Antrag der Partei müsse es einen medizinischen Sachverständigen hierzu anhören.7

 

bb)

Das gleiche gilt für die Beweisfrage 13b), die einen sachverständigen Mediziner danach fragt, ob und inwieweit die schriftliche Aufklärungsdokumentation aus dem Hause der Antragsgegnerpartei zu 1) zu der (…) konkreten streitgegenständlichen Behandlung bezüglich echter Behandlungsalternativen und zwar konkret bzgl. (…) ausmedizinischerSicht zutreffend und erschöpfend ist.

 

cc)

Als Zwischenergebnis steht hier fest, dass auch wenn (und soweit) dem ärztlichen Aufklärungsbogen bereits Feststellungen zu aufklärungspflichtigen Umständen zu entnehmen sind, eine Beweisaufnahme hierzu ebenso im selbständigen Beweisverfahren geboten ist, da sich die Fragen zur Aufklärung insoweit gerade nicht ohne medizinische Kenntnisse ausreichend beantworten lassen.

 

Beleuchtung der Säule 2: Ärztliche Aufklärung und rechtliches Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO

 

Der Ansicht des Beschwerdegerichts zu Säule 2 kann nicht gefolgt werden.

 

Richtig ist zwar, dass der fragliche Aufklärungsbogen lediglich ein Indiz für den Inhalt des Aufklärungsgesprächs ist. 

 

a)

Jedoch verfängt die enge Ansicht des Beschwerdegerichts zu § 485 Abs. 2 ZPO nicht, denn es kann selbstredend hier davon ausgegangen werden, dass die gutachterliche Klärung auch einer solchen Vorfrage zur Aufklärungsdokumentation (zum einen) die (aufklärungsbeweisbelastete) Behandlerseite dazu veranlassen könnte, sich vorgerichtlich gütlich zu einigen bzw. (zum anderen) auch sonst der Vermeidung eines Rechtsstreit dienen könnte. Nach § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO ist ein solches rechtliches Interesse bereits anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (d.h. die blosse Möglichkeit reicht hierzu aus).

 

aa)

Gemäß der Entscheidung des BGH8im Jahr 2013 und auch laut Ansicht der meisten Oberlandesgerichte genügt daher für die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht lediglich eine mögliche Verwertbarkeit oder generelle Eignung zur Streitbeilegung. Das OLG Nürnberg stellt hierzu zutreffend fest: „Nach allem kommt es weder darauf an, ob das selbständige Beweisverfahren im Einzelfall geeignet ist, den Stoff eines eventuellen späteren Prozesses vollständig zu klären, noch darauf, ob es im Vergleich zu einer sofortigen Klageerhebung besonders zweckmäßig ist.“9Der Begriff des rechtlichen Interesses i. S. v. § 485 Abs. 2 ZPO sei mithin sehr weit zu fassen. Ein rechtliches Interesse könne eben nur dann verneint werden, wenn schon ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch per se nicht ersichtlich sind.10

 

bb)

Aus Sicht des Verfassers kann es im Arzthaftungsstreit durch die Zulassung der Beweisfragen, auch derjenigen zu den Aufklärungsfehlern bzw. zur Aufklärungsdokumentation, durchaus zu einer gütlichen Einigung oder zu einer Verfahrensrücknahme kommen - ohne, dass sich das Gericht überhaupt mit der Erheblichkeit des Vorbringens befassen muss. Festzustellen ist, dass die weit überwiegende Mehrzahl der von spezialisierten Patientenanwälten geführten medizinrechtlichen und versicherungsrechtlichen selbständigen Beweisverfahren zügig und effektiv erledigt und meist streitvermeidend gütlich beendet werden. Dies deshalb, weil zum einen die meisten Erstgerichte gemäß der aktuellen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung alle ärztlichen Versäumnisse als Ursache eines Personenschadens (§ 485 Abs. 2 ZPO) ansehen, und damit dem Beweisantrag samt allen Beweisthemen des Patienten anstandslos und zügig stattgeben und den Fall anschließend zügig zur Begutachtung geben. Im Ergebnis wird dadurch zum anderen der medizinische Sachverhalt gutachterlich hinreichend abgeschöpft, so dass die seit vielen Jahren im Medizinrecht tätigen Parteivertreter in der Regel im selbständigen Beweisverfahren eine zügige gütliche streitvermeidende Lösung finden.

 

cc)

Zu berücksichtigen ist auch, dass eine Vermeidung des Rechtsstreits nicht notwendigerweise nur bei einem für die Antragstellerpartei positiven Beweisergebnis in Betracht kommt. Es besteht vielmehr auch die Möglichkeit, dass ein Sachverständiger zu einem für die Antragstellerpartei (teilweise) negativen Ergebnis gelangt, mit der Folge, dass sich die Antragstellerpartei fragen wird, inwieweit die Durchführung eines Rechtsstreits überhaupt noch erfolgversprechend wäre und sie sich gegen die Fortführung in einem Rechtsstreit entscheidet bzw. sich gesamterledigend auf einen kleinen Abgeltungsbetrag mit der Behandlerseite verständigt.11

 

 

dd)

Der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens steht es auch im Arzthaftungsrecht sogar nicht einmal entgegen, dass die Behandlungsseite eine gütliche Einigung von vornherein ablehnt12oder die Erfolgsaussichten einer anschließenden, möglichen Klage gering sind.13Auch dies verkennt das Beschwerdegericht hier.

 

ee)

Zu sehen ist auch, dass unabhängig von den weiteren Anforderungen des vermeintlichen Anspruchs allein der Antragsteller nach § 485 ZPO Gefahr läuft, dass das von ihm erwirkte Gutachten in einem späteren Arzthaftungsprozess möglicherweise nicht ausreicht oder sich gar (beispielsweise bei der Frage der Haftungszurechnung) als unerheblich erweisen wird. Dieses Risiko hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein von einer Partei in die Wege geleitetes selbständiges Beweisverfahren die Voraussetzungen eines etwaigen Anspruchs mitunter nur ausschnittsweise behandelt. Deshalb kann die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens auch nicht mit der Begründung versagt werden, dass die Grundlage des medizinischen Gutachtens unsicher sei und hierüber später im Arzthaftungsprozess (bspw. zur Vorfrage der Aufklärungsdokumentation bzw. zur ärztlichen Aufklärung) ohnehin weiterer Beweis erhoben werden müsse.14Das Beschwerdegericht verwechselt hier mithin die Begriffe „Zweckmäßigkeit“ und „Zulässigkeit“, soll heißen, dass auch ein nicht zweckmäßiges selbständiges Beweisverfahren zulässig ist.15

 

ff)

Die Vorfrage zur ärztlichen Aufklärung ist - entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts - durchaus vergleichbar mit der seit dem Jahr 2013 zulässigen Vorfrage des „groben“ Behandlungsfehlers16, weil eben nicht nur bei der Aufklärungsfrage, sondern auch bei der Frage nach dem groben Behandlungsfehler durchaus noch weitere Beweiserhebungen durch Partei- bzw. Zeugenvernehmung nötig sein können; dies steht dem selbständigen Beweisverfahren ohnehin nicht im Wege.17Mithin ist die weite BGH-Rechtsprechung zu § 485 Abs. 2 ZPO aus dem Jahr 2013 auch auf die Aufklärungsrüge anwendbar.18

 

Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die ablehnende Argumentation und die enge Anwendung des OLG Karlsruhe zu § 485 Abs. 2 ZPO hier nicht überzeugt. 

 

Beleuchtung der Säule 3: Zulassung der Rechtsbeschwerde

 

Das Beschwerdegericht (OLG Karlsruhe) hat zudem die Rechtsbeschwerde hier bedauerlicherweise nicht zugelassen (Säule 3), obwohl die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO offensichtlich erfüllt gewesen sind. Denn es bedarf hier dringend einer höchstrichterlichen Entscheidung.

 

Im Einzelnen:

 

Die Rechtssache (d.h. sowohl Säule 1, als auch Säule 2) hat hier grundsätzliche Bedeutung oderjedenfalls erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH, vgl. § 574 Abs. 2 ZPO.

 

a) 

Grundsätzliche Bedeutung kommt der vorliegenden Sache hier zu, da sie eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage zu §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deshalb das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Arzthaftungsrechts zu §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO berührt. Klärungsbedürftig sind die Rechtsfragen hier, weil deren Beantwortung zweifelhaft ist bzw. zu ihnen unterschiedliche Auffassungen vertreten werden, ohne dass eine höchstrichterliche Entscheidung vorliegt.19

 

aa)

Für die Säule 2liegt die Klärungsbedürftigkeit auf der Hand, weil die generelle arzthaftungsrechtliche Frage, ob der Umfang der ärztlichen Aufklärung nach § 630h Abs. 2 BGB als Beweisfrage nach § 485 Abs 2 ZPO zulässig ist derzeit in obergerichtlicher Rechtsprechung und auch in der Literatur höchst strittigist; es gibt zahlreiche gewichtige Stimmen die diese Rechtsfragen zu Gunsten des Antragstellers bejahen.20

 

bb)

Aber auch für die Säule 1liegt die Klärungsbedürftigkeit auf der Hand, weil die generelle Rechtsfrage, wie genau eine Beweisfrage nach § 487 ZPO im Medizinschadensrecht zu substantiieren und wie erheblich diese Beweisfrage für den Hauptsacheanspruch zu sein hat, heute ebenso obergerichtlich strittig ist.21Ein gewichtigerTeil der Obergerichte, aber auch der BGH und die Literatur sprechen sich auch wegen Säule 1 eindeutig für die Rechtsansicht des Antragstellers (niedrige Substantiierungsanforderungen und niedrige Erheblichkeitsanforderungen an die Beweisfragen) aus, die eben berücksichtigt, dass §§ 485 Absatz 2, 487 ZPO im Medizinschadensrecht gerade auch für Patienten gilt, die ohne Rechtsanwalt22entsprechende Anträge und Beweisfragen (zu Behandlungs-/Aufklärungsfehlern) nach §§ 487, 485 Abs. 2 ZPO vorbringen und formulieren dürfen und (als medizinische und juristische Laien) formulieren können müssen.23Der Begriff des rechtlichen Interesses im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO ist laut BGH und laut einem gewichtigen Teil der Obergerichte daher weit zu fassen, insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen, und darin -wie vorliegend mit Beschluss vom 03.12.2018 geschehen- die gestellten Beweisfragen und -themen wegen fehlender Erheblichkeit und/oder fehlender Schlüssigkeit zu beschneiden oder zurückzuweisen.24

 

b) 

Zudem ist hier eine höchstrichterliche Entscheidung »zur Fortbildung des Rechts« erforderlich, da der zu entscheidende Fall eindeutig Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO im Medizinschadensrecht aufzustellen. Der Zulässigkeitsgrund der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung soll gerade vermeiden, dass die zu §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO bestehenden schwer erträglichen Unterschiede in der Rechtsprechung fortbestehen.25

 

c)

Nicht nur die Anwaltschaft , sondern auch die Erstgerichte (bundesweit) bedürfen hier endlich einer höchstrichterlichen Rechtsprechung. Daher sollten auch die Obergerichte aufrechtihre jeweilige Rechtsauffassung zu den hier mittlerweile massiv strittigen Rechtsfragen zu §485 Abs. 2 ZPO endlich dem BGH vorlegen. Jede der beiden Rechtslager hat sicher gute Argumente für seine jeweilige Rechtsansicht zu §485 Abs. 2 ZPO und keines der Lager sollte (vielleicht aus Sorge davor, vom BGH aufgeboben zu werden), die hierzu längstüberfällige und nötige Rechtsentwicklung hemmen. Es liegt nun allein in der Hand der Beschwerdegerichte, die hier seit vielen Jahren strittigen und bedeutsamen Rechtsfragen zu §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO endlich dem BGH vorzulegen.

 

Praxishinweis

 

Als Rechtsanwalt auf Patientenseite sollte man -soweit möglich- argumentativ darauf hinwirken, dass das Beschwerdegericht bei Zurückweisung solcher Beweisfragen die Rechtsbeschwerde zum BGH zulässt. Rein vorsorglich sollten die genannten Beweisfragen 13a und 13b ergänzt werden durch folgende Zusatzfragen:

 

13c.)

Ob und inwieweit hätte nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzenüber die in der vorgenannten Aufklärungsdokumentation (vgl. Beweisfrage Ziff. 13a) genannten Risiken und über die beim Antragsteller aufgrund der streitgegenständlichen Behandlung eingetretenen Risiken/Komplikationen/Gesundheitsfolgen (vgl. hierzu Beweisfrage Ziff. 1) aus medizinischer Sicht aufgeklärt werden müssen?

 

13d.)

Ob und inwieweit stellen - nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, vgl. Beweisfrage 13b.), - aus medizinischer Sicht die von der Behandlerseite (Antragsgegnerseite) in deren Aufklärungsdokumentation aufgeführten Behandlungen echte Behandlungsalternativen dar, über die die Patientenseite (Antragsteller) hier hätte aufgeklärt werden müssen?

 

Sollte das Beschwerdegericht die gestellten Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärung dennoch zurückweisen und die Rechtsbeschwerde nicht zulassen, so müsste rechtzeitig innerhalb der Nachhemmungsfrist des § 204 Abs. 2 BGB (6 Monate) parallel eine Arzthaftungsklage zum Streitgegenstand der Aufklärungsrüge rechtshängig gemacht werden, wobei das Hauptsacheverfahren dann während des Laufs des selbständigen Beweisverfahrens auszusetzen ist.26

 

 

 

1BVerfGE 84, 188, 190 = BVerfG, Urt. v. 29.05.1991 - 1 BvR 1383/90; BVerfGE86, 133, 144; 98, 218, 263; 108, 341, 345 = NJW 03, 3687 = BVerfG Urt. v. 07.10.2003 - 1 BvR 10/99.

2BVerfGE 84, 188, 190 = BVerfG, Urt. v.29.05.1991 - 1 BvR 1383/90.

3BVerfGE aaO), Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl.2016, § 321a ZPO Rn. 7.

4OLG Karlsruhe,Beschl. v. 2.2.2017– 9 W 57/16.

5OLG Karlsruhe,Beschl. v. 2.2.2017– 9 W 57/16.

6OLG Naumburg, Beschl. vom 25.2.2016 - 1 W 46/15,VersR 2017, 443, beck-online.

7Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 7. Aufl. 2014, E. Prozessuale Grundsätze Rn. 6 und 8.

8BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

9Vgl. OLG Nürnberg VersR 2009, 803, 804; Pukall in Handkomm. zur ZPO §485 Rn. 12; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. §485 Rn. 38. Nunmehr nochmal bestätigt durch OLG Nürnberg VersR 2017, 969.

10Vgl. BGH VersR 2010, 133, 134, Urt. v. 16.9.2004 – III ZB 33/04, NJW 2004, 3488.

11vgl. m.w.N.: Graf/Werner, VersR 2017, 913, 915.

12OLG Köln Urt. v. 1.8.2016 - 5 W 18/16, juris Rz. 3; OLG Saarbrücken Urt. v. 13.5.1999 - 1 W 125/99-16, VersR 2000, 891; OLG Koblenz Urt. v. 4.4.2005 - 5 W 159/05, MDR 2005, 888 = OLGR 2005, 639; OLG Oldenburg Urt. v. 6.6.1994 - 5 W 57/94, MDR 1995, 746; Ullrich, GesR 2008, 423.

13OLG Karlsruhe Urt. v. 23.12.1998 - 7 W 52/98, MDR 1999, 496; ebenso OLG Zweibrücken Urt. v. 13.10.2005 - 4 W 60/05 und 62/05, OLGR 2006, 174, 175.

14OLG Celle, Urt. v.18.10.2010 – 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

15OLGNürnberg, Beschl.v.29.5.2008 – 5 W 506/08.

16BGH, Beschl. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13, NJW 2013, 3654.

17Auch streitiges, erst durch Zeugenvernehmung noch aufzuklärendes Parteivorbringen kann einer Begutachtung durch Sachverständige zugrunde gelegt werden, wenn die Beweisfragen entweder dem Zustand einer Person (§ 485 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) oder die Ursache eines Personenschadens (§ 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) betreffen (OLG Schleswig, Urt. v. 12.6.2009 - 16 W 65/09, OLGR 2009, 593 in einem Bauprozess; OLG Hamburg, Urt. v. 11.10.2016 - 1 W 68/16, S. 6,7 = VersR 2017, 967, 968 zur Aufklärung).

18Mit aktueller und ausführlicher Begründung: OLG Rostock, Beschl.v.01.10.2018 -Az. 5 W 32/18.

19Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl. 2016, § 574 ZPO Rn. 7.

20Hierfür streiten:

  • bejahend in Literatur: Walter in Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, III. Klärung von Aufklärungsmängeln, Rn. 14; Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl., 12/2017, Rn. 258; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, Kap. 80, Rn. 17f.; Spickhoff, NJW 2018, 1725; Graf/Werner, VersR 2017, 913; Ullrich, GesR 2010, 77;

  • bejahend in Rechtsprechung: OLG Rostock, Beschl. v. 01.10.2018- Az. 5 W 32/18; OLG NürnbergBeschl. v. 14.3.2017 - Az. 5 W 1043/16; OLG Hamburg, Beschl. v. 11.10.2016 - Az. 1 W 68/16, BGH Beschl. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13 = BGH NJW 2013, 3654 (dort allerdings zum groben Behandlungsfehler); 

  • Die Gegenansicht, die § 485 Abs. 2 ZPO eng auslegt, wird aktuell nun vom OLG Karlsruhe, Urt. v. 03.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18; sowie OLG Köln v. 1.8.2016 - 5 W 18/16, juris Rz. 8; sowie OLG Stuttgart v. 30.3.2015 - 1 W 11/15, juris Rz. 24 = BeckRS 2015, 20083vertreten, die deutlich älteren Gegenansichten des OLG Oldenburg, Urt. v. 3.12.2009 - 5 W 60/09und des OLG Jena, Urt. v. 12.4.2001 - 4 W 235/01konnten die neue Rechtsprechung des BGH, Beschl. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13 noch nicht berücksichtigen.

21Nach Ansicht des BGH ist das erforderliche Minimalmaß an Substantiierung hinsichtlich der nach §487 Nr. 2 ZPO zu bezeichnenden Beweistatsachen erst dann unterschritten,wenn die Antragstellerin in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen(vgl. m.w.N.: Graf/Werner, VersR 2017, 913).

22r das vor dem Landgericht selbständige Beweisverfahren gilt kein Vertretungszwang (Stuttg BauR 95, 135; Schlesw BauR 96, 590; Celle OLGR 02, 129; Nürnbg NJW 11, 1613). Weil § 486 IV ZPO bestimmt, dass der Antrag auf Einleitung einschließlich Ergänzungen und Berichtigungen auch zu Protokoll der Geschäftsstelle gebracht werden kann, greift nämlich§ 78Abs. 3 ZPO (Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl.2016, § 487 ZPO Rn. 13).

23Hierfür streiten: BGH VersR 2017, 59; OLG Naumburg, Urt. v. 14.10.2013 – 1 W 34/13, MedR 2014, 903; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 2.2.2017 – 9 W 57/16; OLG Naumburg, Beschl.v.25.2.20161 W 46/15,VersR 2017, 443, beck-online; OLG Frankfurt, Beschl.v.11.12.2017 – 8 W 18/17,Rn. 47, juris; sowie auch Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl.2018, S.80. Rn. 18; Walter in: Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, I. Rechtl.Interesse, Rn. 7.

24Hierfür streiten: BGH, Beschl. vom 16.9.2004 - III ZB 33/04; BGH, Beschl.v.21.1.2003 - VI ZB 51/02; OLG Celle, Beschl.v.18.10.2010 - 8 W 32/10; OLG Schleswig, Beschl.v.12.6.2009 - 16 W 65/09; OLG Saarbrücken, Beschl.v.13.5.1999 - 1 W 125/99-16.

25Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8. Aufl. 2016, § 574 ZPO Rn. 10f.

26BGH, Beschl.v. 26.10.2006- VII ZB 39/06, Rn.11; OLG Hamm, Beschl.v.18.12.2006 - 19 W 21/06 = DS 2007, 192, beck-online; Zöller, ZPO, 28. Aufl. (2009), § 148 Rn 5; BGH MDR 2007, 542.

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