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OLG Rostock: Die Frage zur ärztlichen Aufklärung ist tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren

Leitsätze zu OLG Rostock: Die Frage zur ärztlichen Aufklärung ist tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren 

 

ZPO §§ 485 II, 487 ZPO

  1. Die Frage zur ärztlichen Aufklärung ist tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren. Ärztliche Aufklärungsfehler und die diesbezüglichen Beweisfragen erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen der Ursache eines Personenschadens im Sinne des § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.

  2. Bereits der Gesetzgeber sieht nach Einführung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten nicht nur den Behandlungsfehler, sondern explizit auch den Aufklärungsfehler als „Ursache eines Personenschadens“an.

  3. Vor allem nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13)ist davon auszugehen, dass ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens auch dann zulässig ist, wenn er Fragen zum Gegenstand hat, die einer rechtlichen Wertung bedürfen. Der Begriff des Aufklärungsfehlers ist - wie auch der vom Bundesgerichtshof entwickelte Begriff des groben Behandlungsfehlers - zunächst vom Sachverständigen mit medizinischen Wertungen auszufüllen, weshalb es mithin immer um die Klärung tatsächlicher medizinischer Umstände und nicht allein um eine rechtliche Beurteilung geht.

  4. Die Frage nach der Ursache eines Personenschadens (§485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO)kann in medizinischer Hinsicht durchaus vom Umfang der gebotenen Aufklärung mitbestimmt werden; ebenso bedingen sich der Zustand der Person (§485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO) und die gebotene Aufklärung.

  5. Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13) dem Gesichtspunkt möglicher Prozessvermeidung eindeutig den Vorzug gegeben und damit bewusst in Kauf genommen, dass das selbständige Beweisverfahren damit für den Arzthaftungsprozess zu einer überaus weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache führt, und dass die früher vorherrschende, sehr zurückhaltende Anwendung des Beweisverfahrens im Arzthaftungsprozess aufgegeben und die entgegengesetzte Richtung eingeschlagen wird.

  6. Selbst wenn der Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren zu der medizinischen Bewertung kommen sollte, dass die gesamten von der Behandlerseite vorzulegenden ärztlichen Behandlungsunterlagen keine oder eine nur unzureichende ärztliche Aufklärungsdokumention enthalten, wäre diese Feststellung für die Bewertung als Schadensursache im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO erheblich.

  7. Schließlich streitet für die Zulassung der Aufklärungsrüge i.R.d. § 485 II ZPO, dass durch das selbständige Beweisverfahren für die Arzthaftungsansprüche eine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nicht nur wegen der vermeintlichen Behandlungsfehler, sondern - selbständig daneben - auch wegen etwaiger Aufklärungsfehler bewirkt wird. Beweisfragen zu Aufklärungsmängeln im selbständigen Beweisverfahren nicht zuzulassen, hätte zur Folge, dass der Patient nur mit Einreichen einer Arzthaftungsklage die Verjährung aller Ansprüche (d. h. wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern) sicher und umfassend hemmen könnte. 

 

OLG Rostock, 01.10.2018, 5 W 32/18

 

Der Beschluss des BGH vom 24.09.13 (VI ZB 12/13) zum selbständigen Arzthaftungsbeweisverfahren und seine Abkömmlinge heute“

Beitrag von Michael Graf

 

A. Einleitung

 

Der BGH hat mit seiner Entscheidung vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13)1das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht weit geöffnet und damit neue Streitfelder eröffnet. Abkömmlinge seines Beschlusses sind heute Entscheidungen aus den Jahren 2015 bis 2018 verschiedener Obergerichte, namentlich des OLG Karlsruhe2, des OLG Rostock3, des OLG Nürnberg4, des OLG Hamburg5,des OLG Naumburg6und des OLG Stuttgart7.

 

Anhand der jüngsten OLG Entscheidung, welche die neuen Ströme der BGH-Rechtsprechung am ausführlichsten aufgreift, soll die Rechtsentwicklung beleuchtet werden, es soll hier daher um das Urteil des OLG Rostock vom 01.10.20188gehen, welches in seinen Kernargumenten untersucht werden soll.

 

B. Zum Fall des OLG Rostock

 

Der Antragsteller beantragt in einer Medizinschadenssache die schriftliche Begutachtung durch einen medizinischen Sachverständigen. Er macht geltend, dass er aufgrund von Behandlungs- und Aufklärungsfehler anlässlich eines Eingriffs vom 20.11.2015 nach § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO ein rechtliches Interesse daran habe, dass sein hierauf beruhender Gesundheitszustand und die Ursache seines Personenschadens sowie der Aufwand für die Beseitigung seines Personenschadens im selbständigen Beweisverfahren festgestellt wird. Er beantragte neben mehreren Fragen zu Behandlungsfehlern unter anderem auch folgende Beweisfragen:

 

h) Wie hoch war das Misserfolgsrisiko (Eingriff vom 20.11.2015), wie hoch die Erfolgsaussichten?

i) Wie hoch war das Verschlechterungsrisiko bei der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung?

j) Welche echten Behandlungsalternativen, beispielsweise konservative Behandlung, Zuwarten, weniger radikaler Eingriff, andere Operationsverfahren, bestanden für den Antragsteller in der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung?

k) Gab es zu dem gewählten Vorgehen echte medizinische Operationsalternativen mit anderen Chancen und Risiken?

l) Beschreibt die schriftliche Aufklärung, wie sie sich dokumentiert bei den Behandlungsunterlagen befindet, die konkrete streitgegenständliche Behandlung hinsichtlich seiner Chancen und Risiken sowie bezüglich echter Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend?

m) Beschreibt die schriftliche Aufklärung, wie sie sich dokumentiert bei den medizinischenBehandlungsunterlagen beendet, die möglichen Folgen des Eingriffs vom 20.11.2015 aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend?

(...)

Der Sachverständige soll jeweils angeben, mit welchem Grad der Sicherheit sich die vorstehenden Fragen beantworten lassen: Sicher - sehr wahrscheinlich - wahrscheinlich -möglich - unwahrscheinlich - äußerst unwahrscheinlich - sicher nicht.

 

Das Erstgericht wies seinen Antrag insoweit zurück. Hiergegen legte der Antragsteller sofortige Beschwerde ein. Das Beschwerdegericht hat der Beschwerde insoweit stattgegeben und die oben genannten Beweisfragen allesamt zugelassen.

 

C. Kernargumente der Entscheidung und Bedeutung für die Rechtsanwendung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO im Arzthaftungsrecht

 

Das OLG Rostock9schließt sich nun der Stoßrichtung des BGH in seiner Entscheidung vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13)10und der hierauf ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung des OLG Hamburg11und des OLG Nürnberg12an.

 

Die Argumente und Ergebnisse des Beschwerdegerichts überzeugen. Hervorzuheben ist vor allem die obergerichtliche Zulassung zweier Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärung.13

 

Die Frage zur ärztlichen Aufklärung soll nach OLG Rostock durchaus tauglicher Gegenstand im selbständigen Beweisverfahren sein können. Ärztliche Aufklärungsfehler und die diesbezüglichen Beweisfragen erfüllen die Tatbestandsvoraussetzungen der Ursache eines Personenschadens im Sinne des § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO.Das Gericht geht daher davon aus, dass auch Fragen an einen medizinischen Sachverständigen, welche Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspicht betreffen, Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können.

 

Das Beschwerdegericht stützt seine weite Auslegung der Regelungen zu §§ 485 II, 487 ZPO insbesondere auf sechs Argumente, die im Folgenden näher zu beleuchten sein werden.

 

  1. Erstes Argument: Bereits der Gesetzgeber sieht den Aufklärungsfehler als Ursache eines Personenschadens iSd § 485 II ZPO an.

 

Das OLG Rostock führt nachvollziehbar § 630h BGB heran, denn das Gesetz schließtmit Abs.2 des § 630h BGB (vgl. auch dessen amtliche Überschrift “Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler") den Aufklärungsfehler als Ursache der ärztlichen Haftung ausdrücklich mit ein.

 

Bereits Olzen stellt klar, dass §630d Abs. 1 BGB die Einholung der Einwilligung des Patienten nun ausdrücklich zur Vertragspflicht erhebt und Maßnahmen ohne Einwilligung deshalb als Schadensursache eine Schadensersatzpflicht zur Folge haben.14

 

Desweiteren liegt auf der Hand, dass der Aufklärungsfehler dazu führen kann, dass sich der Patient einem rechtswidrigen, in der Regel komplikationsbehafteten, ärztlichen Eingriff unterzieht und hierdurch einen Personenschaden erleidet. Die Schadenscausa liegt mithin vor, denn ohne diese Aufklärungsfehler hätte sich der Patient nicht oder jedenfalls nicht in dieser Form behandeln lassen und der konkrete Personenschaden wäre ausgeblieben.

 

Auch die aktuelle medizinrechtliche Literatur aus den Jahren 2017 und 2018 bestätigt die neue und großzügige obergerichtliche Rechtsprechung zu § 485 Abs. 2 ZPO.15

 

Spickhoff stellt fest, dass im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens Fragen zur Begutachtung gegeben werden können, die die Aufklärungspflicht betreffen, dennes sei nicht ausgeschlossen, auch wertende Aspekte im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens einzubringen.16

 

Auch das OLG Frankfurt stützt sich auf den Gesetzeswortlaut, wenn es postuliert, dass gem. § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO für das selbständige Beweisverfahren bereits die abstrakte Möglichkeit der gütlichen Streitbeilegung genügt (“dienen kann“),alsogerade nicht die positive Feststellung verlangt werde, dass ein Hauptsacheverfahren vermieden wird. Der Begriff des "rechtlichen Interesses" im Sinne des §485 Abs. 2 Satz 2 ZPO sei mithin weit zu fassen. Diese Voraussetzung sei auch im Bereich von Arzthaftungsfragen oftmals gegeben, denn wenn der Sachverständige zu dem Ergebnis komme, dass kein Fehlverhalten des ärztlichen und nichtärztlichen Personals vorliegt, würde der Patient möglicherweise die beabsichtige Klage nicht erheben; anderenfalls bestehe die Möglichkeit, dass er vom Haftpflichtversicherer des Arztes oder des Krankenhauses außergerichtlich klaglos gestellt werde.17

 

Stegers erläutert,dass man unter Ursache im Sinne des § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO jedes Handeln des Antragsgegners gegenüber dem Antragsteller zu verstehen habe, soweit es schadensursächlich geworden sein könnte.“18

 

Es trifft mithin zu, dass bereits der Gesetzgeber den Aufklärungsfehler als Ursache eines Personenschadens iSd § 485 II ZPO ansieht.

 

  1. ZweitesArgument: Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13, juris) kann ein Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens auch Fragen zum Gegenstand haben, die einer rechtlichen Wertung bedürfen.

 

Zunächst ist klarzustellen, dass der BGH in seinem richtungsweisenden Beschluss vom24.09.201319die in der OLG-Rechtsprechung bis in das Jahr 2014 heftig umstrittene Problematik, ob die Frage nach einem Behandlungsfehler und auch die „Vorfrage“ nach einem groben Behandlungsfehler im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens zulässig ist, zugunsten der Zulässigkeit entschied. Mit der Entscheidung ist das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht gestärkt worden.20

 

Auch die Frage nach dem groben Behandlungsfehler ist seither im selbständigen Beweisverfahren nicht mehr ausgeschlossen, obwohl es sich bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bewertung einer medizinischen Behandlung als grob um eine juristische Beurteilung handelt. Dies, laut BGH, eben weil diese richterliche Bewertung einer hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen bedürfe und sie in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden müsse.21

 

Nichts anderes kann aber für die Vorfragenach einer mangelhaften Aufklärungsdokumentation bzw. nach den medizinischen Erfordernissen der ärztlichen Aufklärung (als Ursache des Personenschadens) gelten.22Das OLG Rostock stellt nachvollziehbar klar, dass eben diese Sachlage bei der Aufklärungsrügevergleichbar ist. Der Begriff des Aufklärungsfehlers sei - wie auch der vom Bundesgerichtshof entwickelte Begriff des groben Behandlungsfehlers - zunächst immer vom Sachverständigen mit medizinischen Wertungen auszufüllen. Denn auch bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bewertung, ob eine Aufklärung ordnungsgemäß erfolgt ist, handele es sich um eine juristische Beurteilung, welche immer einer hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen bedürfe.Auch die Bewertung des Gerichts zum Aufklärungsfehler müsse in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können.

 

Als zulässige Beweisfragen nennt das OLG Rostock sodann explizit die Fragen danach,

  • welches Ausmaß die ärztliche Aufklärung bedurft hätte,

  • welche konkreten Risiken und Alternativen überhaupt bei der streitgegenständlichen Behandlung bestehen und 

  • ob und inwieweit die ärztliche Dokumentation insoweit notwendige Angaben enthält oder nicht. 

Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers besteht hiernach bereits darin, dass gerade die medizinische Bewertung der ärztlichen Aufklärung ihm wichtige Anhaltspunkte für seine Entscheidung über die weitere Rechtsverfolgung verschafft. Das OLG Rostock leitet damit konsequent die Grundsätze des BGH ausseinem richtungsweisenden Beschluss vom24.09.201323ab und wendet diese folgerichtig auch für den Aufklärungsfehler an.Mithin ist festzuhalten, dass die Beweisfrage als „Vorfrage“ nach der ärztlichen Aufklärung hier durchaus zulässig im Sinne des § 485 Absatz 2 ZPO ist. 

 

Auch Walter kommt zu dem Ergebnis, dass die unzureichende Aufklärung durchaus Ursache für einen Personenschaden sein kann. Er hält deshalb die (ggf. - etwa bei Behandlungsalternativen - vortragsmäßig zu konkretisierende) Frage, welche Aufklärung aus medizinischer Sicht geboten war, für zulässig. Hierfür spräche auch die rein prozessökonomische Betrachtung des VI. Zivilsenats des BGH zur Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens mit Blick auf Behandlungsfehler und deren Einordnung als grob.24

 

Bereits im Jahr 2012 setzte sich Uzunovic wissenschaftlich und ausführlich mit der Frage nach der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens zur Klärung der medizinischen Notwendigkeit einer Heilbehandlung auseinander. Er prüft in seiner Dissertation genau und vertieft die Voraussetzungen des §485 Abs. 2 ZPO und kommt zu dem gut begründeten und deutlichen Ergebnis, dass § 485 Abs. 2 ZPO weit auszulegen sei und auch (rechtlich) wertende Fragen zulässig sein müssten.25

 

Auch im Personenversicherungsrecht ist eine ähnliche erst- und obergerichtliche Entwicklung zu beobachten, weil die Kammern und Senate für Versicherungssachen bei Berufsunfähigkeit, Unfall und Krankheit den Anwendungsbereich des § 485 Abs. 2 ZPO immer weiter ausweiten,und auch hier (rechtlich) wertende Beweisfragen zulassen.26

 

Es ist zu begrüßen, dass der BGH im Jahr 2013 und nun auch die Oberlandesgerichte Hamburg, Nürnberg und Rostock ein klares Machtwort gegen die restriktive Zulassung des selbständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungssachen gesprochen haben. Das selbständige Beweisverfahren ist bei außergerichtlicher Verhandlungsführung ein probates Mittel, den Hauptsacheprozess zu vermeiden.27Die Obergerichte und der BGH haben seit dem Jahr 2013 mit ihren Entscheidungen die Bedeutung des selbständigen Beweisverfahrens erheblich gestärkt und es ist davon auszugehen, dass dieses Verfahren in der Praxis wieder erheblich an Bedeutung gewinnen wird.28

 

  1. Drittes Argument: Die Fragen nach der Ursache eines Personenschadens (§485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO)und dem Zustand der Person (§485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO)werden in medizinischer Hinsicht durchaus vom Umfang der gebotenen Aufklärung mitbestimmt.

 

Die fehlerhafte ärztliche Aufklärung wirkt sich durchaus auf den Personenschaden bzw. den Zustand des Patienten aus.

 

Bereits im Jahr 2010 stellte Ulrich die These auf, dass im selbständigen Beweisverfahren dem Sachverständigen die Frage gestellt werden könne, welchen Inhalt die ärztliche Aufklärung in einem konkreten Fall grundsätzlich haben muss.29

 

Denn vor allem die Frage nach den allgemeinen Risiken eines Eingriffs ist im Rahmen der Haftung als Ursache eines Personenschadens im Sinne des§485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO in der Arzthaftungspraxis von großer Bedeutung, insoweit muss ein rechtliches Interesse an der Feststellung dieser medizinischen Tatsachen als Vorfrage für die richterliche Bewertung bestehen.

 

Das OLG Rostock führt hierzu aus, dass auch die deliktisch relevante unzureichende Risiko-/ Alternativaufklärung die Ursache eines Schadens und damit im Arzthaftungsrecht streitentscheidend sein kann; im Rahmen der Aufklärung seien zudem die medizinischen Erfolgsaussichten und das Misserfolgsrisiko der Behandlung als medizinische Tatsachenfragen von Bedeutung. Diese Folgerung überzeugt.

 

Das OLG Hamburg30stellte im Jahr 2016 klar, dass alle Fragen an einen Sachverständigen, welche Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht betreffen, generell Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können, denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei das selbständige Beweisverfahren immer eröffnet, wenn es darum geht, dem Sachverständigenbeweis zugängliche Fragen zu klären, aus deren Beantwortung sich ergeben kann, ob Ursache eines Personenschadens eine fehlerhafte Heilbehandlung ist. Auch bei der hier in Rede stehenden Frage, ob Ursache eines Personenschadens eine eigenmächtige Heilbehandlung ist, könne nichts Anderes gelten.

 

Folglich ist dem OLG Rostock zu folgen, wenn es postuliert, dass die Fragen nach der Ursache eines Personenschadens und dem Zustand der Person in medizinischer Hinsicht durchaus vom Umfang der gebotenen Aufklärung mitbestimmt werden. Auch Spickhoff bestätigt dies. Die These, dass die Aufklärung eines Patienten durch den Arzt (angeblich) nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können soll, erscheint nach Spickhoff nicht richtig und zweifelhaft, denn der „Zustand einer Person, den § 485 Abs. 1 ZPO nennt, könne in medizinischer Hinsicht durchaus konkret für den Umfang der gebotenen Aufklärung relevant sein.31

 

  1. Viertes Argument: Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24. September 2013 (VI ZB 12/13, juris) dem Gesichtspunkt möglicher Prozessvermeidung eindeutig den Vorzug gegeben.

 

Das OLG Rostock stellt ganz klar fest, dass der Bundesgerichtshof im Jahr 2013 den Gesichtspunkt möglicher Prozessvermeidung höher bewerte und gleichwohl in Kauf nehme, dass das selbständige Beweisverfahren damit für den Arzthaftungsprozess zu einer überaus weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache führe.Diefrüher vorherrschende, sehr zurückhaltende Anwendung des Beweisverfahrens im Arzthaftungsprozess werde damit aufgegeben und die entgegengesetzte Richtung eingeschlagen.

 

Dem ist heute zuzustimmen. Nicht nur das OLG Hamburg32unterstreicht, dass Fragen an einen medizinischen Sachverständigen, welche Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht betreffen, Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können. Übersehen wird oft (da die zumeist hierzu veröffentlichten Leitsätze nicht erschöpfen sind), dass auch das OLG Nürnbergim Jahr 2017 die gutachterliche Bewertung von Aufklärungsfehlern im selbständigen Beweisverfahren ausdrücklich zulässt, so heisst es dort: "Diese Feststellung wirkt sich maßgeblich auf den Ausgang eines Haftungsprozesses aus und vermag daher die Entscheidung zur Klageerhebung zu beeinflussen (BGH Beschl.v. 29.04.2013, VI ZB 12/13). Dies gilt auch für die Fragen bezüglich der allgemeinen Risiken der streitgegenständlichen medizinischen Behandlung, weil dies Auswirkungen auf die Verpflichtung zur Behandlungsaufklärung haben kann.“33

 

Der Sinn und Zweck der vorprozessualen Beweissicherung nach §485 Abs. 2 ZPO, die Gerichte von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen, ist eben auch in Arzthaftungssachen zu erreichen. 

 

Die Rechtsprechung des OLG Rostock liegtmithin auf der allgemeinen Linie zur generell weiten Auslegung des Begriffs des rechtlichen Interesses.

 

  1. Fünftes Argument:Selbst wenn der Sachverständige zu der medizinischen Bewertung käme, dass die Behandlungsunterlagen keine oder keine ausreichende ärztliche Aufklärungsdokumention enthalten, wäre diese Feststellung für die Bewertung als Schadensursache im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO erheblich.

 

Das OLG Rostock führt überzeugend ins Feld, dass nach ständiger Rechtsprechung (und nunmehr auch nach § 630h Abs. 2 und 3 i. V. m. § 630e BGB) dem Patienten gesetzliche Beweiserleichterungen zu Gute kommen, wenn der Arzt die Durchführung der Aufklärung nicht richtig dokumentiert hat. 

 

Dass möglicherweise eine abschließende Klärung der Tatfrage durch das im selbständigen Beweisverfahren einzuholende Gutachten nicht möglich ist und weitergehende Aufklärungen erforderlich erscheinen -was bei behaupteten Aufklärungsmängeln insbesondere im Fall einer unzureichenden Dokumentation regelmäßig der Fall ist- ändere laut OLG Rostock nichts an der Zulässigkeit der Aufklärungsrüge im selbständigen Beweisverfahren.

 

Das OLG Rostock stützt sich hierbei zutreffend auf den BGH, der grundsätzlich ein rechtliches Interesse an der vorprozessualen Beweissicherung schon dann bejaht, wenn zwar die Feststellung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für einen Gesundheitsschaden durch einen Sachverständigen der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, jedoch für eine abschließende Erklärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen.34

 

Bereits an dieser Stelle sei die jüngste Gegenstimme des OLG Karlsruhe35aus dem Jahr 2018 zu nennen, die zu dem Ergebnis kommt, dass die medizinische Begutachtung der Aufklärungsfehler bzw. -dokumentation keinesfalls der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen könne. Diese Argumentation verfängt nicht.

 

Die Gefahr, dass ein Sachverständiger im selbständigen Beweisverfahren sein Gutachten auf ungesicherter tatsächlicher Grundlage erstellt oder der Umstand, dass die Fragen einseitig vom Antragsteller formuliert sind, sind eben keine Besonderheiten des Arzthaftpflichtprozesses, die es rechtfertigen würden, gerade in diesen Fällen das rechtliche Interesse des Patienten zu verneinen.36

 

Zudem muss gesehen werden, dass auch im selbständigen Beweisverfahren im Beweisbeschluss der Auftrag zur sog. „Alternativbegutachtung“ möglich ist, d.h. die Aufgabenstellung an den Sachverständigen kann unterschiedlich gestaltet werden. Der Tatrichter kann – was im Arzthaftungsrecht zu favorisieren ist – dem Sachverständigen die Ermittlung des medizinischen Sachverhalts übertragen. Aufgrund seines Fachwissens kann der Sachverständige die medizinischen Unterlagen auswerten, die Notwendigkeit weiterer Unterlagen oder Untersuchungen erkennen und diese anfordern bzw. durchführen. Dabei legt der Gerichtssachverständige seiner Beurteilung zum einen den Vortrag des geschädigten Patienten und zum anderen den des gegnerischen Arztes zugrunde und wertet diese jeweils für sich genommen gutachterlich aus. Ein mögliches Ergebnis kann durchaus sein, dass sich sowohl nach dem Vortrag des Patienten als auch nach dem des Gegners ein Verstoß gegen ärztliche Aufklärungs-/Behandlungspflichten ergibt. Durch eine solche Alternativbegutachtung wird der Sachverständige seiner Rolle als „Aufbereiter“ des medizinischen Prozessstoffs und Wegbereiter einer gerichtlichen Entscheidung unter Berücksichtigung des im Arzthaftungsrecht geltenden „Amtsermittlungsgrundsatzes“ am ehesten gerecht. Er muss sich gerade nicht, was ebenfalls häufig irrigerweise angenommen und als Argument gegen die Alternativbegutachtung angeführt wird, entscheiden, welchem Vortrag er letztlich „zu glauben“ hat.37

 

So stellen auch das OLG Hamburg38(im Jahr 2016) und das OLG Rostock (im Jahr 2018) zutreffend darauf ab, dass der Umstand, dass nicht alle für die Feststellung eines Verstoßes gegen die ärztliche Aufklärungspflicht maßgeblichen Fragen durch Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren beantwortet werden können, (weil insbesondere die Frage, ob und mit welchem Inhalt ein ärztliches Aufklärungsgespräch mit dem Patienten geführt worden ist, nur durch andere Beweismittel wie insbesondere durch Zeugenbeweis geklärt werden kann) der Zulässigkeit eines darauf zielenden selbständigen Beweisverfahrens nicht grundsätzlich entgegen stehe.

 

Das OLG Frankfurt hat im Jahr 2017 hierzu überzeugend und (entgegen der Ansicht des OLG Karlsruhe39) entschieden, dass das erforderliche rechtliche Interesse nach § 485 Abs. 2 ZPO auch im Arzthaftungsrecht nicht mit der Erwägung verneint werden dürfe, eine abschließende Klärung sei durch das einzuholende Sachverständigengutachten nicht möglich, so dass weitere Aufklärungen erforderlich seien. Denn das Herbeiführen einer vollständigen Entscheidungsreife sei ohnehin und naturgemäß dem Hauptsacherechtsstreit vorbehalten.40

 

Das OLG Karlsruhe41verkennt, dass schon seit vielen Jahren obergerichtlich geklärt ist, dass der Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens auch im Arzthaftungsrecht nicht einmal entgegensteht, dass die Behandlungsseite eine gütliche Einigung von vornherein ablehnt. Zur Vermeidung eines Rechtsstreits kann ein selbständiges Beweisverfahren nämlich auch dann dienen, wenn der Antragsgegner eine gütliche Streitbeilegung bereits bestimmt und scheinbar endgültig abgelehnt hat.42

 

Die Gegenstimmen lassen unberücksichtigt, dass allein die mögliche (!)spätere Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens zur Frage der Aufklärungs- und/oder Behandlungsfehlerhaftigkeit für das rechtliche Interesse i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO genügt, denn das verbleibende Risiko trägt - wie in jedem selbständigen Beweisverfahren - allein der Antragsteller.

 

Es ist mithin dem OLG Rostock beizupflichten, dass selbst etwaige unzureichende gutachterliche Feststellungen (zu Aufklärungsfehlern) für die Bewertung als Schadensursache im Sinne des § 485 Abs. 2 ZPO unerheblich sind, mithin die Beweisfrage hiernach gleichwohl zuzulassen ist.

 

  1. Sechstes Argument: Die Zulassung der Aufklärungsrüge im selbständigen Beweisverfahren ist schon deshalb geboten, weil für die Arzthaftungsansprüche durch das selbständige Beweisverfahren eine Hemmung der Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB nicht nur wegen der vermeintlichen Behandlungsfehler, sondern auch wegen etwaiger Aufklärungsfehler bewirkt wird.

 

Hier stellt das OLG Rostock eine neue und sinnvolle Erwägung an.

 

Denn die Beweisfragen zu Aufklärungsmängeln im selbständigen Beweisverfahren nicht zuzulassen, hätte zur Folge, dass der Patient nur mit Einreichen einer Arzthaftungsklage die Verjährung aller Ansprüche (d. h. wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehlern) sicher und umfassend hemmen könnte, was letztlich das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht massiv entwerten würde. Denn die parallele Verjährung der Aufklärungsfehler (neben der Verjährung der Behandlungsfehler) setzt nicht voraus, dass die jeweiligen Pichtverletzungen zu unterschiedlichen Schäden geführt haben, sondern gilt auch dann, wenn die Pichtverletzungen denselben Schaden verursacht haben. Bei einem Schadensersatzanspruch, der auf mehrere Fehler in Form von Behandlungsfehlern und/oder Aufklärungsfehlern gestützt werden kann, sind folglich alle Pichtverletzungen verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln.

 

Das systemwidrige Problem für die Patientenseite wäre dann, dass die Aufklärungsrüge im selbständigen Beweisverfahren als Streitgegenstand nicht zugelassen würde und insoweit keine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB bewirkt werden könnte. Denn die Hemmung der Verjährung setzt voraus, dass das selbständige Beweisverfahren diesbezüglich zulässig ist und die Beweisfragen sich auch auf die Aufklärungsfehler beziehen, da -wie gesagt- bei einem Schadensersatzanspruch, der auf mehrere Fehler in Form von Behandlungsfehlern und/oder Aufklärungsfehlern gestützt werden kann, jegliche Pflichtverletzungen verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln sind.43

 

Der Gesetzgeber hat in § 485 Abs. 2 ZPO ganz klar postuliert, dass ein selbständiges Beweisverfahren und die Beweisfragen schon dann zulässig sein sollen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen können; dieser Wunsch des Gesetzgebers könnte im Arzthaftungsrecht nicht verwirklicht werden, wenn der Patient wegen seines Schadens nur seine Behandlungsfehlervorwürfe, nicht aber die Aufklärungsfehlervorwürfe verjährungshemmend mittels selbständigem Beweisverfahren verfolgen könne.

 

  1. Annex: An die Formulierung der Beweisfragen sind keine überhöhten Anforderungen zu stellen, denn das OLG Rostock lässt vereinfachte Fragen zur ärztlichen Aufklärung zu.44

 

Inhalt und Grenze eines Beweisthemas werden im selbständigen Beweisverfahren vom Antragsteller bestimmt und nicht vom Gericht.45

 

Das OLG Rostock stellt durch seine Rechtsanwendung klar, dass an die Formulierung der Beweisfragen keine hohe Anforderungen zu stellen sind46, es legt mithin eine weite Anwendung des § 487 ZPO an (im Gegensatz hierzu die aktuelle Rechtsprechung des OLG Karlsruhe47, welche auch durch eine strenge Anwendung des § 487 ZPO solche Beweisfragen nicht zulassen will). 

 

Zwar gilt auch im Rahmen von § 487 Nr. 2 ZPO grundsätzlich das Verbot des Ausforschungsbeweises. Insoweit ist aber zu berücksichtigen, dass laut OLG Naumburg auch im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens keine höheren Substantiierungsanforderungen gestellt werden können als in einem Klageverfahren selbst. Die Anforderungen an die Substantiierungspflicht in Arzthaftungsfragen sind denkbar gering, mit der Tendenz zur Amtsermittlung. Der Sachverhalt, in den die Beweisfragen eingebettet sind, kann sich vor diesem Hintergrund auch aus dem Inhalt der Antragsschrift ergeben.48

 

Im Rahmen des § 487 ZPO hat ein Antragsteller lediglich den Verfahrensgegenstand so darzulegen und abzugrenzen, dass ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann.49

 

Der viel zitierte und oft von den Gegenstimmen gebrauchte (missbrauchte?) Beschluss des BGH vom 10. November 201550 ändert hieran nichts. Der BGH hat hierin die in einem selbständigen Beweisverfahren gestellten, mindestens 121 Beweisfragen als unzulässige Ausforschung zurückgewiesen, weil die Antragsschrift dort -in der Tat- das geforderte minimale Maß an Substantiierung hinsichtlich der gemäß § 487 Nr. 2 ZPO zu bezeichnenden Beweistatsachen nicht erreichte, weil der Antragsteller dort in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellte, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen. Zweifelsohne handelt es sich hier um einen Extremfall, der kaum Raum für Verallgemeinerungen bietet.51Die nach der Zählung des Beschwerdegerichts 374 (!) Beweisfragen bezeichneten keine Beweistatsachen im Sinne von §487 Nr. 2 ZPO, sondern zielten, wie das Beschwerdegericht zu Recht angenommen hat, auf eine umfassende Überprüfung der Krankengeschichte der Antragstellerin, durch die der maßgebliche Sachverhalt erst ermittelt werden soll, ab. Es dürfte klar sein, dass ein solches Vorgehen von § 485 Abs. 2, 487 ZPO nicht gedeckt ist. An der eher großgigen Behandlung von Anträgen im selbständigen Beweisverfahren dürfte sich hierdurch nichts ändern.52

 

D. Die Gegenstimmen heute

 

Als Gegenstimmen zu OLG Rostock können heute nur noch diejenigen Stimmen beleuchtet werden, die trotz (und nach) der Schnittstelle durch den BGH-Beschluss vom 24. September 201353die Regelung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO heute immer noch eng auslegen und die Anwendung für die Aufklärungsfehler seit 2013 bis heute verneinen. Mithin sind nur noch die Gegenstimmen nach dem Jahr 2013 relevant.54

 

Das OLG Stuttgart55stellt im Jahr 2015 (leider ohne nähere Begründung) fest, dass Fragen zur ärztlichen Aufklärung weder den Zustand einer Person noch die Ursache eines Personenschadens betreffen und sie deshalb grundsätzlich kein tauglicher Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können. Statt einer Begründung erfolgt lediglich ein Hinweis auf die ältere Entscheidung des OLG Oldenburg56aus dem Jahr 2009 und auf die (bis heute ablehnende) Literaturstimme in Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl., Rn. B 522.57

 

In die gleiche Kerbe schlägt nun das OLG Karlsruhe.58Es stützt sich bei seiner Gegenstimme letztlich nur darauf, dass die Vorfrage zur ärztlichen Aufklärung nicht vergleichbar sei mit der seit dem Jahr 2013 zulässigen Vorfrage des „groben“ Behandlungsfehlers, weil bei der Aufklärungsfrage noch weitere Beweiserhebungen durch Partei- bzw. Zeugenvernehmung nötig seien. Daher könne nicht davon ausgegangen werden, dass die gutachterliche Klärung einer solchen abstrakten Vorfrage die (aufklärungsbeweisbelastete) Behandlerseite dazu veranlassen könnte, sich vorgerichtlich gütlich zu einigen, bzw. in sonstiger Weise der Vermeidung eines Rechtsstreit dienen könnte. Wie oben ausführlich dargelegt und durch BGH59, OLG Hamburg60, durch OLG Frankfurt61und nun auch durch das OLG Rostock bestätigt, verfängt diese Argumentation nicht.

 

Das OLG Karlsruhe62hält heute selbständige Beweisverfahren im Medizinschadensrecht nicht für sinnvoll, verkennt aber, dass die Frage der Zweckmäßigkeit der Beweisfragen (aus Sicht des Gerichts), die Frage der Verfahrensförderung mittels selbständigem Beweisverfahren und das heutige grundsätzliche Vorgehen des Senats in solchen Arzthaftungssachen sowie die Erfolgsaussichten in der Hauptsache für die Anwendung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO grundsätzlich ohne Belang sind.63

 

Durch den Richterwechsel im 13. Senat des OLG Karlsruhe muss eine Kehrtwende eingetreten sein. Denn im Jahr 2010 bestätigte der 13. Senat des OLG Karlsruhe64noch die weite und patientenfreundliche Anwendung der §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO: „Die Beweisfragen (…) sind schließlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil sie die medizinischen Voraussetzungen für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers betreffen. Bei der Einstufung eines ärztlichen Fehlverhaltens als grob geht es zwar um eine rechtliche Beurteilung, die als solche dem Gericht vorbehalten ist. Der Richter muss sich dabei aber auf die medizinische Bewertung eines Sachverständigen stützen können (vgl. nur BGH, NJW 2002, 944, 945), und diese Bewertung betrifft die Ursache eines Personenschadens im Sinne von § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO. Sie kann deshalb ebenso Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein wie die technischen Grundlagen für die dem Richter vorbehaltene Ermittlung der Haftungsquote bei einem Werkmangel (vgl. dazu OLG München, BauR 1998, 363). Die vorprozessuale Klärung dieser Frage entspricht auch dem Zweck des § 485 Abs. 2 ZPO, die Gerichte - gerade im Bereich der Arzthaftung (dazu BGH, NJW 2003, 1741, 1742) - von Prozessen zu entlasten und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung zu bringen.“65

 

Auch wenn heute immer noch das OLG Stuttgart und nunmehr auch das OLG Karlsruhe das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht (jedenfalls im Hinblick auf die Fragen zur ärztlichen Aufklärung) für „nicht zweckmäßig“ halten, so ist es dennoch zulässig. Denn Zweckmäßigkeit und Zulässigkeit sind in §§ 485 Abs. 2, 487 ZPO strikt voneinander zu trennen.

 

E. Praxistipps

 

Der Patientenanwalt sollte argumentativ in seiner Antragsschrift zum selbständigen Beweisverfahren folgende Eckpunkte für die Sachverständigenauswahl forcieren:

 

  • Die Beauftragung eines ortsfernen Sachverständigen. Der Grundsatz der Ortsferne gebietet hier die Auswahl eines Sachverständigen aus einem ferngelegenen Ort, denn je größer die Ortsferne, umso geringer ist die Wahrscheinlichkeit beruflicher Zusammenarbeit zwischen dem beklagten Arzt und dem Sachverständigen.66Hinzuweisen ist auch auf die diesbzgl. Vorgaben in der 094/001 S2k-Leitlinie Allgemeine Grundlagen der medizinischen Begutachtung.(http://www.awmf.org/leitlinien/detail/ll/094-001.html).

  • Die Beauftragung eines erfahrenen Oberarztes oder Chefarztes einer Universitätsklinik, so dass sowohl die klinische Praxis, als auch die wissenschaftlichen Hintergründe des Facharztstandards vereint sind. Hierzu Stegers: Der Sachverständige sollte aber nicht nur Fachkollege sein, sondern über praktische Erfahrung und überdurchschnittliche wissenschaftliche Kenntnisse auf dem speziellen Fachgebiet verfügen. So muss er vorhandene Leitlinien, Richtlinien und Standards seines Fachs kennen. Nutzen und Risiken sowie die Validität angewendeter diagnostischer und therapeutischer Verfahren müssen dem Sachverständigen aus eigener Praxis vertraut sein.“67

  • Zudem möge gewährleistet sein, dass der Sachverständige keine beruflichen Kontakte oder wirtschaftliche Kooperationen zu den Antragsgegnern bzw. deren Arzthaftpflichtversicherern inne hat bzw. in der Vergangenheit inne hatte.68

Das Gericht hat auch im selbständigen Beweisverfahren rechtzeitige und konkrete richterliche Hinweise zu erteilen, sollte das Gericht bzgl. dem Antrag oder bzgl. der Formulierung bzw. Zulässigkeit einzelner Beweisfragen noch Bedenken haben. §139 ZPO gilt in allen Instanzen und Verfahrensarten.69Die in § 139 ZPO normierte richterliche Hinweispflicht gilt mithin im selbständigen Beweisverfahren, denn § 139 ZPO gilt nicht nur bzgl. Hinweisen zur Unzulässigkeit des Antrags und bei Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sondern umfassend.70

 

 

Rechtsanwalt Michael Graf, Fachanwalt für Versicherungsrecht & Fachanwalt für Medizinrecht bei den Michael Graf Patientenanwälten, Freiburg

 

1BGHNJW 2013, 3654.

2OLG Karlsruhe, Urt. 03.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

3OLG Rostock, Urt. v. 01.10.2018 - 5 W 32/18

4OLG Nürnberg, Beschl. v. 14.3.2017 - 5 W 1043/16.

5OLG Hamburg, Beschl. v. 11.10.2016 - 1 W 68/16.

6OLG Naumburg, Beschl. v. 25.2.2016 1 W 46/15, BeckRS 2016, 18219.

7OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.2015 - 1 W 11/15.

8OLG Rostock, Urt. v. 01.10.2018 - 5 W 32/18; Soweit im Folgendem vom „OLG Rostock“ bzw. „Beschwerdegericht“ die Rede ist, ist damit die vorgenannte Entscheidung gemeint.

9OLG Rostock, Urt. v. 01.10.2018 - 5 W 32/18; Soweit im Folgendem vom „OLG Rostock“ bzw. „Beschwerdegericht“ die Rede ist, ist damit die vorgenannte Entscheidung gemeint.

10BGHNJW 2013, 3654.

11OLG Hamburg, Beschl. v. 11.10.2016 - 1 W 68/16.

12OLG Nürnberg, Beschl. v. 14.3.2017 - 5 W 1043/16.

13Beschreibt die schriftliche Aufklärung, wie sie sich dokumentiert bei den Behandlungsunterlagen befindet, die konkrete streitgegenständliche Behandlung hinsichtlich seiner Chancen und Risiken sowie bezüglich echter Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend? Beschreibt die schriftliche Aufklärung, wie sie sich dokumentiert bei den medizinischenBehandlungsunterlagen beendet, die möglichen Folgen des Eingriffs vom 20.11.2015 aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend?

14Olzen,BtPrax 4/2013, 128.

15vgl. Walter in Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, III. Klärung von Aufklärungsmängeln, Rn. 14; Frahm/Walter, Arzthaftungsrecht, 6. Aufl. 2017, Rn. 258; Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl.2018, Kap. 80, Rn. 17f..

16Spickhoff, NJW 2018, 1725.

17OLG Frankfurt, Urt. v.11.12.20178 W 18/17.

18Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 790.

19BGH, NJW 2013, 3654.

20Walter, MedR 2014,304 ff..

21BGH, NJW 2013, 3654.

22Graf/Werner, VersR 2017,913 ff.

23BGH NJW 2013, 3654.

24Walter in: Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, III. Klärung von Aufklärungsmängeln, Rn. 14.

25Uzunovic, Der Streit um die medizinische Notwendigkeit 2012,S. 108 ff.

26vgl. ausführlich hierzu Graf, VersR 2018, 393.

27Zustimmend auch Francke, jurisPR-MedizinR 2/2014 Anm. 2.

28Jung/Lichtschlag-Traut/Ratzel in: Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 3. Aufl. 2015, J. Selbständiges Beweisverfahren, Rn. 414.

29Ulrich,GesR 2010, 76, 77.

30OLG Hamburg, Beschl.v.11.10.20161 W 68/16.

31Spickhoff, Medizinrecht, 3. Aufl.2018, Kap. 80,Rn. 17.

32OLG Hamburg, Beschl.v.11.10.2016 - 1 W 68/16.

33OLG Nürnberg, Beschl.v.14.3.20175 W 1043/16.

34BGH NJW 2013, 3654.

35OLG Karlsruhe, Urt. 03.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

36OLG Düsseldorf Urt. v. 11.1.2010 - I-1 W 71/09, VersR 2010, 1056, 1057 = juris Rz. 9, 11, 13; OLG Karlsruhe, MedR 2012, 261, 263; ebenso bereits OLG Düsseldorf Urt. v. 12.1.2000 - 8 W 53/99, NJW 2000, 3438 sowie OLG Stuttgart Urt. v. 6.10.1998 - 14 W 7/98, MDR 1999, 482.

37Scholz, VersR 2016, 625.

38OLG Hamburg, Beschl.v.11.10.20161 W 68/16.

39OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

40OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.12.2017, - 8 W 18/17 Rn. 47, juris (unter Hinweis auf OLG Saarbrücken, Beschluss vom 05.01.2015, 5 W 89/14, MDR 2015, 793).

41OLG Karlsruhe, Urt. 3.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

42OLG Köln Urt. v. 1.8.2016 - 5 W 18/16, juris Rz. 3; OLG Saarbrücken Urt. v. 13.5.1999 - 1 W 125/99-16, VersR 2000, 891; OLG Koblenz, Urt. v. 4.4.2005 - 5 W 159/05, MDR 2005, 888 = OLGR 2005, 639; OLG Oldenburg Urt. v. 6.6.1994 - 5 W 57/94, MDR 1995, 746; Ullrich, GesR 2008, 423.

43Graf/Werner, VersR 2017, 913.

44vgl. hierzu die Beweisfragen in Fußnote 5. Nicht nur das OLG Hamburg, Beschl.v.11.10.20161 W 68/16, sondern auch das OLG Nürnberg, Beschl.v.14.03.20175 W 1043/16lassen ähnliche vereinfachte Fragen zur ärztlichen Aufklärung zu.

45OLG Karlsruhe, Beschl.v. 2.2.20179 W 57/16.

46vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschl.v.03.11.2010- 7 W 25/10, MedR 2012, 261, 262; ebenso OLG Hamm Urt. v. 17.2.2010 - I-3 W 4/10, GesR 2010, 254; auch BGH Urt. v. 24.9.2013 - VI ZB 12/13, MDR 2013, 1342 = GesR 2013, 724 = NJW 2013, 3654 = MedR 2014, 302, Rz. 22; jetzt auch OLG Köln Urt. v. 27.12.2016 - 5 W 41/16, GesR 2017, 450, 451 = juris Rz. 1, 2.

47OLG Karlsruhe, Urt. 3.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

48OLG Naumburg, Beschl. v. 25.2.2016 1 W 46/15, BeckRS 2016, 18219.

49Musielak, ZPO-Kommentar, 12. Aufl., § 487 Rn. 3.

50BGH,Beschl.vom 10.11.2015 –VI ZB 11/15, VersR 2017, 59f. (Leitsatz und Gründe).

51Krause, jurisPR-MedizinR 5/2016 Anm. 2.

52Krause, jurisPR-MedizinR 5/2016 Anm. 2.

53BGHZ 198, 237-242.

54Zum BGH-Beschluss vom 24.9.2013 als Schnittstelle, jew. ausführlich: Graf/Werner, VersR 2017, 913 ff.; Laumen, MedR 2015, 12 ff,; Fellner, MDR 2014, 66 ff,; Walter, MedR 2014, 304 ff,; Bergmann, ZMGR 2014, 159 ff,; Cramer, ZMGR 2014, 171 ff.

55OLG Stuttgart, Urt. v. 30.3.2015 - 1 W 11/15.

56OLG Oldenburg, Beschl.v.3.12.2009 – 5 W 60/09, juris.

57Unzutreffend ist es, wenn Martis/Winkhart in seiner 5. Auflage immer noch postuliert: „Nach fast einhelliger Ansicht kann die Frage der ordnungsgemäßen Aufklärung eines Patienten durch den Arzt aber kein tauglicher Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein.“, vgl. Martis/Winkhart in: Martis/Winkhart, Arzthaftungsrecht, 5. Aufl. 2018, Beweisverfahren, selbständiges, Rn. A0522. Auch ist es unzutreffend, wenn Martis 2018 die von Walter (gemeint ist Dr. Alexander Walter, Richter am Oberlandesgericht, Koblenz) in Jorzig vertretene Ansicht zur weiten Auslegung von § 485 Abs. 2 ZPO als „Mindermeinung“ („die auch Fragen nach einer etwa unzureichenden Aufklärung, etwa bei Behandlungsalternativen, zulässt“) bezeichnet, vgl. Martis, GesR 2018, 814, 816.

58OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

59BGH NJW 2013, 3654.

60OLG Hamburg, Beschl.v.11.10.2016 - 1 W 68/16.

61OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.12.2017 – 8 W 18/17 Rn. 47, juris (unter Hinweis auf OLG Saarbrücken, Beschl. v. 5.1.2015 - 5 W 89/14, MDR 2015, 793).

62OLG Karlsruhe, Urt. v. 3.12.2018 - 13 W 103/18 und 13 W 104/18.

63Walter in: Jorzig, Handbuch Arzthaftungsrecht, 1. Aufl. 2018, I. Rechtliches Interesse, Rn. 7.

64OLG Karlsruhe, Beschl. vom 03.11.2010 – 7 W 25/10 –, Rn. 17, juris.

65OLG Karlsruhe, Beschl.v.3.11.2010 – 7 W 25/10 Rn. 17, juris.

66Stegers,VersR 2000, 419.

67Stegers,VersR 2000, 419.

68KapitelPersönliche oder geschäftliche Beziehungen zu einer Parteiin Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 7. Auflage 2015, XII. Der Arzt als medizinischer Sachverständiger Rn. 17ff.

69Prütting/Gehrlein: ZPO Kommentar, 8. Aufl.2016, § 139 ZPO, Rn. 4.

70Prütting/Gehrlein: ZPO Kommentar, 8. Aufl.2016, § 492 ZPO, Rn. 2; vgl. auch BGH, Beschl. vom 13.12.2016, - VI ZR 116/16,r+s 9/2017,504 und OLG Bamberg, Urt. v. 18.8.2016 - 1 U 24/16,r+s 9/2017,504.

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