Selbständiges Beweisverfahren und Rechtsschutzversicherung

 

A. Einleitung

Im aktuellen Urteil OLG München, Urteil vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) -rechtskräftig- wurde über einige praxisrelevante Fragen für den Rechtsschutzversicherungsprozess entschieden, welche hier im einzelnen näher dargestellt werden:

 

Rechtsschutzversicherungen haben Kostenschutz für die Durchführung selbstständiger Beweisverfahren in Arzthaftungssachen zu gewähren.

Der Leistungsantrag des Versicherungsnehmers (abgekürzt VN), den Versicherer (abgekürzt VR) zu verurteilen, ihm „Deckung aus dem Rechtsschutz-Versicherungsvertrag … für Ansprüche … zu gewähren“, ist so auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird, der VR sei zur Gewährung von Versicherungsschutz verpflichtet.

Die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungssachen stellt keinen Verstoß gegen Schadensminderungsobliegenheiten des Rechtsschutzversicherten dar.

Ein etwaiges Verschulden seines Rechtsanwaltes ist dem VN nicht zuzurechnen.

Die Parteien stritten um die Kostenfreistellungspflicht der beklagten Rechtsschutzversicherung für ein selbstständiges Beweisverfahren in einer Arzthaftungssache. Dieses war bereits anhängig gemacht worden.

Die klagende VN war der Ansicht, die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens sei auch in Arzthaftungssachen zulässig und vermeide weitere Kosten, da nach durchgeführter Begutachtung mit einer verfahrensbeendenden Einigung zu rechnen sei. 

Die Beklagte vertrat die Auffassung, sie sei nicht deckungspflichtig, da die Klägerin mit der Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gegen ihre Kostenminderungsobliegenheit gem. § 82 VVG verstoße. Durch die neben einigen Behandlungsfehlervorwürfen ebenfalls erhobene Aufklärungsrüge würden die Beweislastregeln im Arzthaftungsprozess nicht berücksichtigt. Unter anderem deshalb sei das selbstständige Beweisverfahren vorliegend unzulässig und unnötig. Es sei außerdem eine Gerichtsgebühr in Höhe von 1,0 zu berücksichtigen, die in einem späteren Klageverfahren nicht verrechnet werde. Weiterhin sei der Streitwert mutwillig zu hoch angesetzt worden.

Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, hatte in zweiter Instanz jedoch vollen Erfolg.

 

B. Zusammenfassung der Entscheidungsgründe und Bedeutung für die Praxis

 

I. Entscheidungsgründe

Das Gericht stellte bei der Tenorierung unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 20. 7. 2016 (IV ZR 245/15, München) = VersR 2016, 1184 die beantragte Deckungsleistungsklage in eine Deckungsfeststellungsklage um.

Bei unterstellter Anwendbarkeit der Kostenminderungsobliegenheit gem. § 82 VVG im Rechtsschutzversicherungsrecht ist laut OLG München ein Verstoß hiergegen durch einen VN, der ein selbstständiges Beweisverfahren in einer Arzthaftungssache durchführen möchte, nicht erkennbar. 

Durch ein solches Verfahren kann nach Ansicht des OLG München ein Hauptsacheprozess selbst dann vermieden werden, wenn Fragen nach Aufklärungsfehlern dabei unberücksichtigt bleiben. Es genüge, dass die ebenfalls zahlreich erhobenen Behandlungsfehlervorwürfe aufgeklärt werden könnten. Dies gelte selbst bei einem von Beginn an nicht vergleichsbereiten Antragsgegner. Denn ein etwaiges negatives gerichtlich eingeholtes Sachverständigengutachten könne den Antragsteller u.U. von der Klageerhebung abbringen. Das rechtliche Interesse des Antragstellers sei damit gem. § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO gewahrt.

Des Weiteren habe die Klägerin (VN) weder vorsätzlich noch grob fahrlässig gehandelt, indem sie das selbstständige Beweisverfahren einleitete. Dem Streit liegen schwierige Rechtsfragen zu Grunde, deren Beantwortung von einer juristischen Laie wie der Klägerin nicht erwartet werden könne.

Ein etwaiges Verschulden des Prozessbevollmächtigten der Klägerin sei dieser nicht zuzurechnen:

Zur Begründung führt das OLG München aus: „Der Senat schließt sich der Auffassung von Wendt (vgl. r+s 1 2010, 221 ff, 230, Kapitel V Ziff. 3) an, wonach eine Zurechnung von Anwaltsverschulden über § 278 BGB nach ständiger Rechtsprechung des BGH im Rahmen der §§ 6 und 61 VVG sowie vergleichbarer Regelungen von vornherein ausscheidet, der Rechtsanwalt auch nicht Repräsentant des RechtsschutzVNs bzw. dessen Wissensvertreter bzw. Wissenserklärungsvertreter ist und auch andere Zurechnungsgrundlagen nicht in Betracht kommen (Wendt a.a.O. m.w.N.).“

Daneben ist laut OLG München der weite Ermessensspielraum des Prozessbevollmächtigten bei der Abwägung, ob ein selbstständiges Beweisverfahren sinnvoll erscheint oder nicht und ob es geeignet ist, ein Hauptsacheverfahren im Anschluss zu vermeiden, zu berücksichtigen. Angesichts dessen könne weder von Vorsatz noch von grober Fahrlässigkeit ausgegangen werden.

 

II. Bedeutung für die Praxis

Das OLG München hat mit seinem Urteil vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) die Position des RechtsschutzVNs eindeutig gestärkt. 

Es stellt klar, dass im Deckungsprozess eine Feststellungsklage zulässig ist und das Gericht einen Leistungsantrag ohne Nachteile für den Kläger auf Feststellung umstellen kann.

Weiterhin unterstreicht das OLG München die Deckungspflicht des Rechtsschutz-VRs für selbständige Beweisverfahren, die hierdurch keinesfalls die Schadensminderungsobliegenheiten des VN tangiert werden können, weil diese Verfahren grds. der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen.

Ohne den Beschluss des BGH vom 24.9.2013, VI ZB 12/13 zu erwähnen, in welchem die grundsätzliche Zulässigkeit selbstständiger Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht klargestellt wurde, führt das OLG München die dort vorgegebene Linie auf der Kostendeckungsebene für den rechtsschutzversicherten Patienten (als VN) konsequent fort. 

Es stellt darüber hinaus klar, dass der Rechtsschutz-VN einen Regress durch seinen VR wegen eines etwaigen Anwaltsverschuldens nicht zu fürchten braucht. Zugleich hat es hervorgehoben, dass der Prozessbevollmächtigte als Interessenvertreter und als Organ der Rechtspflege in der Verfahrensführung grundsätzlich frei ist.

Allerdings berührt das OLG München in seiner Entscheidung eine Reihe teils heftig umstrittener Fragen, wie im Folgenden darzustellen sein wird.

 

C. Auswertung der Entscheidung des OLG München für die Praxis

 

I. Zulässigkeit der Feststellungsklage im Deckungsprozess, § 256 ZPO

Immer noch vertreten einige Gerichte die Auffassung, dass auch im Deckungsrechtsstreit gegen eine Rechtsschutzversicherung die Leistungsklage stets die richtige Klageart sei und mithin eine Kostenschutzfeststellungsklage unzulässig sei. Als Argument wird der "Vorrang der Leistungsklage" herangezogen.

Jedoch genüge laut BGH ein solcher Leistungsklageantrag nicht der von § 253 II Nr. 2 ZPO geforderten Bestimmtheit des Antrags einer Leistungsklage und sei prozessual unzulässig.

Dies folge nach Bauer daraus, dass es allein im Ermessen des RechtsschutzVRs liege, wie er den Rechtsschutzanspruch des VNs erfüllt. Genannt werden als Beispiele die Zahlung an den VN oder an dessen Rechtsanwalt, oder die Zahlung an andere Kostengläubiger oder deren Prozessbevollmächtigte, alternativ auch durch Absprachen etc..

Ein Leistungsklageantrag im Rechtsschutz-Deckungsprozess lässt folglich offen, welche Leistungen (Freistellung oder Zahlung) an wen (VN, Rechtsanwalt) sowie in welcher Höhe erbracht werden sollen; ein solcher Deckungsleistungsklageantrag wäre mithin zu unbestimmt. 

Der Schuldbefreiungsanspruch aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag steht wirtschaftlich betrachtet nämlich einem Zahlungsanspruch nicht gleich. Dem VN geht es bei der Klärung des Kostenschutzes für einen Rechtsschutzfall mithin nicht um einen konkreten Leistungsanspruch, sondern um einen Feststellungsanspruch (§ 256 I ZPO), der als solcher unbedenklich zulässig ist. Richtigerweise wird dadurch „nur“ Grund und ggf. Umfang der Leistungspflicht des RechtsschutzVRs gerichtlich festgestellt, ihm aber nicht eine bestimmte Erfüllung dieser Leistungspflicht vorgeschrieben. 

Der Antrag des Klägers (VN), die Bekl. (VR) zu verurteilen, ihm „bedingungsgemäßen Rechtsschutz für … zu bewilligen“, ist mithin so auszulegen, dass die Feststellung begehrt wird, die Beklagte sei zur Gewährung von bedingungsgemäßem Versicherungsschutz verpflichtet.

Die Feststellungsklage ist vorliegend die zulässige und richtige Klageart im Rechtsschutz-Deckungsprozess. Ein solcher Klageantrag der Feststellungsklage kann daher beispielhaft lauten:

„Es wird festgestellt, dass die Beklagte (Rechtsschutzversicherung) verpflichtet ist, dem Kläger für die bis einschließlich erstinstanzliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen auf Grund des Rechtsschutzfalls vom … (Arzthaftung) gemäß Rechtsschutzversicherungsvertrag Nr. … bedingungsgemäß Rechtsschutz zu gewähren.“

 

II. Schadensminderungsobliegenheit nach § 82 VVG im Rechtsschutz-Versicherungsrecht

 

1. Anwendbarkeit des § 82 VVG im Rechtsschutz-Versicherungsrecht

Das OLG München ließ die Frage nach der Anwendbarkeit von § 82 VVG auf Rechtsschutzversicherungsverträge offen. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass gerade die „Generalformulierung“ des § 82 Abs. 1 VVG sehr unscharf ist und es kann letztlich dem rechtsunkundigen VN keine anderen Überlegungen zugemutet werden als durch die (anerkanntermaßen unwirksame, weil intransparente) Regelung des § 17 Abs. 5 c) cc) ARB 2008. 

Eine Entscheidung über die Anwendbarkeit von § 82 VVG im Rechtsschutz-Versicherungsrecht war laut OLG München beim vorliegend im Streit stehenden Verstoßtatbestand (hier selbstständiges Beweisverfahren im Medizinrecht) nicht notwendig, denn die Zulässigkeit des selbstständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungssachen ist spätestens seit dem entsprechenden Beschluss des BGH vom 24.9.2013, VI ZB 12/13, grds. geklärt. Denn die Grenze zur Schadensminderungspflicht des § 82 VVG ist im Rechtsschutz-Versicherungsrecht erst dort zu ziehen, wo sich das Verhalten des VNs mit dem einer vernünftigen unversicherten Partei, „bei der finanzielle Überlegungen keine Rolle spielen“, nicht mehr in Einklang bringen lässt.

Das Ergreifen eines rechtlich zulässigen Mittels (wie ein selbstständiges Beweisverfahren) kann im Rechtsschutzversicherungsrecht mithin mithin keinen Verstoß gegen eine etwaige Kostenminderungsobliegenheit darstellen. Dies steht auch im Einklang mit der herrschenden Rechtsprechung zur Kostendeckungspflicht der RechtsschutzVR für ein außergerichtliches Vorgehen im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz-verfahren. Dabei stellen sich RechtsschutzVR auf den Standpunkt, dass ein außergerichtliches Vorgehen von vornherein sinnlos sei und sind nur gewillt, die Kosten eines sofortigen Klageverfahrens zu decken. Auch dort geht es also darum, dass der VN zunächst den Weg der gütlichen Einigung versuchen, der RechtsschutzVR ihn aber von Anfang an in ein sofortiges (gebührensparendes) streitiges Verfahren drängen möchte. Die herrschende Rechtsprechung geht dabei insbesondere unter Berufung auf den gesetztlichen Vorrang der gütlichen Einigung von einer Kostendeckungspflicht der RechtsschutzVR auch für das zunächst durchgeführte außergerichtliche Verfahren aus.

Das OLG München, Urteil vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) geht (richtigerweise) davon aus, dass sich (auch im Medizinschadensrecht) durch ein selbständiges Beweisverfahren ein Hauptsacheverfahren durchaus vermeiden lasse. Denn auch bei einem partout nicht vergleichsbereiten Gegner kann ein selbständiges Beweisverfahren der Vermeidung des Rechtsstreits dienen, da bereits die Klärung der für den Antragsteller wichtigen Beweisfragen dazu dienen kann, dass er unter Umständen von seiner Klageerhebung absieht. Unabhängig davon kann ein für den geschädigten Patienten positives Sachverständigengutachten durchaus eine zu Anfang noch nicht vergleichsbereite Behandlerseite später „erweichen“ und damit den Boden für eine gütliche Einigung bereiten.

Ob und inwieweit künftig die Rechtsschutz-VR ihren bedingungsgemäßen Leistungsumfang im Hinblick auf selbständige Beweisverfahren anders ausgestalten werden, bleibt abzuwarten. Ein Fall des BGH im Beschluss vom 14. 1. 2016 (I ZR 98/15, Frankfurt/M.) zeigt, dass die grundsätzlich möglich und denkbar ist: Die dortige Klägerpartei, die Rechtsanwaltskammer B., nahm die bekl. Rechtsschutzversicherungsgesellschaft auf Unterlassung in Anspruch, Versicherungen unter der Bezeichnung „Rechtsschutzversicherung“ anzubieten oder abzuschließen, soweit für die außergerichtliche Wahrnehmung der Interessen des VN in einzelnen Leistungsarten nur die Kosten eines von der Bekl. ausgewählten Mediators übernommen werden, und/oder für die gerichtliche Wahrnehmung der Interessen des VN die bei diesem anfallenden Kosten nur übernommen werden, soweit der VN sich vergeblich um eine Konfliktlösung durch einen von der Bekl. ausgewählten Mediator bemüht hat. Der BGH kam in diesem Fall zu dem Ergebnis, dass ein Rechtsschutz-VR die Gewährung von Rechtsschutz für die Vertretung in Gerichts- und Verwaltungsverfahren im Rahmen der nach § 125 VVG bestehenden Vertragsfreiheit durchaus von der vorgängigen erfolglosen Durchführung eines Mediationsverfahrens abhängig machen kann. Dies gilt auch dann, wenn der Rechtsschutz-VR sich die Auswahl des Mediators vorbehält, und zwar unabhängig davon, ob der Mediator Rechtsanwalt ist. § 125 VVG stellt als bloße (an sich überflüssige) Leistungsbeschreibung keine Marktverhaltensregelung i. S. v. §§ 4 Nr. 11 UWG a. F., 3 a UWG dar.

 

2. Prüfung des § 82 VVG

Die Vorschrift des § 82 VVG ist eine halb zwingende Vorschrift, so dass Abweichungen zum Nachteil des Versicherungskunden nicht zulässig sind (§ 87 VVG). Als Prüfungsreihenfolge hat sich bewährt:

 

Objektiver Tatbestand (Eintritt des Versicherungsfalls) 

Die Pflicht zum Tätigwerden beginnt für den VN im Regelfall „bei Eintritt des Versicherungsfalls“.

a) Prüfungsschritt 1: Es muss also noch möglich sein, den Schaden abzuwenden oder zu verhindern (§ 82 Abs. 1 VVG).

b) Prüfungsschritt 2: Der VN muss grds. Weisungen des VR befolgen (§ 82 Abs. 2 S. 1 Fall 1 VVG) und (soweit möglich) einholen (§ 82 Abs. 2 S. 1 Fall 2 VVG).

c) Prüfungsschritt 3: Der VN hat auch die zur Schadensabwehr/-minderung erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Welche Maßnahmen hier die richtigen sind, ist aber der Beurteilung des Einzelfalls überlassen.

d) Prüfungsschritt 4: Die Erfüllung der Rettungsobliegenheit muss für den VN im konkreten Fall aber zumutbar sein (§ 82 Abs. 2 S. 1 VVG). Die Grenze des dem VN Zumutbaren ergibt sich aus dem konkreten Versicherungsverhältnis und aus Treu und Glauben.

 

Subjektiver Tatbestand/Verschulden 

Prüfungsschritt 5: Damit sich der VR teilweise oder ganz auf eine Befreiung von seiner Leistungspflicht berufen darf, muss der VN grob fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt haben. Die vorsätzliche Obliegenheitsverletzung durch den VN (oder seinen Repräsentanten) setzt die Kenntnis vom Eintritt des Versicherungsfalls, von der Gebotenheit der unterlassenen Maßnahme und das Bewusstsein der bestehenden Obliegenheit voraus (Irrtum über das Bestehen der Obliegenheit schließt Vorsatz aus). Grob fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße außer Acht lässt und unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen.

Bedient sich der VN zur Erfüllung einer Obliegenheit einer Hilfsperson (bspw. eines Rechtsanwaltes) und verletzt diese schuldhaft die Obliegenheit, dann ist fraglich, ob und wie dies dem VN zuzurechnen ist (vgl. hierzu unten Punkt Kapitel II.3.)

 

Rechtsfolgen 

Prüfungsschritt 6: Nur bei vorsätzlichem Handeln des VN ist der VR von seiner Leistungspflicht frei (§ 82 Abs. 3 S. 1 VVG), sofern dem VN nicht (von den Fällen der Arglist abgesehen) die Führung des Kausalitätsgegenbeweises gelingt (§ 82 Abs. 4 S. 1 iVm S. 2 VVG). Bei grober Fahrlässigkeit steht dem VR ein quotales Leistungskürzungsrecht zu.

 

Beweislast 

Prüfungsschritt 7: Der VR hat den objektiven Tatbestand der Obliegenheitsverletzung zu beweisen, nicht aber die Frage, ob eine Rettungshandlung erfolgreich gewesen wäre. Das Gesetz geht im Regelfall von einer grob fahrlässigen Verletzung aus. Für den Vorsatz (einschließlich der Kenntnis vom Eintritt des VersFalls) ist also der VR beweisbelastet, für das Fehlen einer groben Fahrlässigkeit jedoch der VN. Für die Schwere des Verschuldens innerhalb der groben Fahrlässigkeit ist der VR beweisbelastet. Die fehlende Ursächlichkeit nach Abs. 4 ist aber vom VN darzulegen und zu beweisen; die Arglist vom VR.

 

3. Zurechnung des Verschuldens des Rechtsanwaltes?

In der hier umstrittenen Frage, ob dem VN ein etwaiges Verschulden seines ihn im Rechtsschutzfall betreuenden Rechtsanwalts zugerechnet werden kann, verneint dies das OLG München unter Bezugnahme auf Wendt.

 

a. Zurechnung zu Lasten des VNs

Bei der Rechtsschutzversicherung geht ein erheblicher Teil der Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass der mit der Prozessführung beauftragte Rechtsanwalt sowohl Wissenserklärungsvertreter als auch als Repräsentant des VN sei. Der Rechtsanwalt trete bei der Prozessführung vollständig an die Stelle des VN, weil dieser aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen seine Angelegenheiten nicht selbst wahrnehmen könne. Der VN muss sich hiernach nicht nur unzutreffende Erklärungen seines Anwalts gegenüber dem VR zurechnen lassen, sondern auch dessen fehlerhafte Prozessführung.

Teilweise wird der Anwalt, der üblicherweise die Abwicklung des Rechtsschutzfalls gegenüber dem Rechtsschutz-VR übernimmt, folglich als Repräsentant und Risikoverwalter des Mandanten oder jedenfalls dessen Wissens- oder Wissenserklärungsvertreter insofern angesehen. Teils wird die Zurechnung auch unter Offenlassung dieser Frage bejaht.

 

b. Keine Zurechnung zu Lasten des VNs

Der BGH hat in seinem Hinweis, welcher zu dem Anerkenntnisurteil vom 15.7.2009, IV ZR 352/07, führte, diametral hierzu klargestellt, dass dem VN einer Rechtsschutzversicherung ein Anwaltsverschulden über § 278 BGB nicht zugerechnet werden kann. Wegen der beschränkten „Interessenwahrnehmung im Einzelfall“, die nicht zur kompletten Vertragsverwaltung führe, sei der Anwalt nicht Repräsentant des VNs. Da sein Auftrag außerdem nicht die Erklärung von Tatsachen gegenüber dem RechtsschutzVR beinhalte, sei er auch kein Wissensvertreter ebenso wenig wie ein Wissenserklärungsvertreter, da es nicht seine Aufgabe sei „anstelle des VNs für das Versicherungsverhältnis rechtserhebliche Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen“. 

 

c. Nähere Betrachtung des Meinungsstreits

Es muss mithin die Problematik der Zurechnung von Anwaltsverhalten in der Rechtsschutzversicherung zulasten des VNs nach wie vor tiefer betrachtet werden. Dazu besteht Anlass, da ein Beschluss oder Urteil des BGH insoweit noch aussteht. Bislang gibt es hierzu den Aufsatz von Wendt mit dem Bericht aus der mündlichen Verhandlung, die zu einem Anerkenntnisurteil führte. Die Thesen von Wendt aus dem Jahr 2010 lauten:

„1) Eine Zurechnung von Anwaltsverschulden über § 278 BGB scheidet nach ständiger Rechtsprechung im Rahmen der §§ 6 und 61 VVG sowie vergleichbarer Regelungen von vornherein aus (Senat, Urteil vom 14. 5. 2003 – IV ZR 166/02 – r+s 2003 367 = NJW-RR 2003, 1250 unter II 2a m.w.N.; HK-VVG/Felsch a.a.O. § 28 Rdn. 98)

(2) Der Rechtsanwalt ist auch nicht Repräsentant des RechtsschutzVNs. Sein Aufgabenbereich beschränkt sich auf die Interessenwahrnehmung im Einzelfall und umfasst nicht die Risikoverwaltung im engeren Sinn – wie bei der Sachversicherung – oder eine Vertragsverwaltung

Vgl. zur Repräsentanteneigenschaft Senat, Urteile vom 14. 5. 2007 – IV ZR 102/03 – r+s 2007 273 = VersR 2007, 673 unter II 1 und vom 8. 1. 1981 – IVa ZR 60/80 – r+s 1981 73 = VersR 1981, 321f.

(3) Wissensvertreter ist der Anwalt auch nicht; er ist nicht beauftragt, dem VR gegenüber Erklärungen über Tatsachen abzugeben. Vgl. zum Wissenserklärungsvertreter BGHZ 122, 388f. = r+s 1993 323.

(4) Ebenso wenig ist er als Wissenserklärungsvertreter damit betraut, anstelle des VNs für das Versicherungsverhältnis rechtserhebliche Tatsachen zur Kenntnis zu nehmen. Senat, Urteil vom 23. 6. 2004 – IV ZR 219/03 – r+s 2004 376 = VersR 2005, 218 unter 1c [3] m.w.N

Andere Zurechnungsgrundlagen sind nicht in Sicht. Nachdem diese in der Vorbereitung und Vorberatung ausgeformten Bedenken in der für diesen Senat typischen Deutlichkeit in der mündlichen Verhandlung ausgebreitet worden waren, wurde der Anspruch umgehend anerkannt und wir so an einer Darlegung in Urteilsform gehindert.“

 

Auch im Jahr 2014 stellt Wendt hierzu deutlich fest: 

„Der Anwalt versucht im Rahmen eines Einzelmandats anlässlich einer aktuellen Streitigkeit einzelne Rechte aus einem Vertragsverhältnis durchzusetzen. Das reicht für seine Repräsentantenstellung im Sinne einer ihm übertragenen umfassenden Vertrags- bzw. Risikoverwaltung niemals aus.“

 

Auch Schimikowski spricht sich gegen eine Zurechnung zu Lasten des VN aus, da in der Rechtsschutzversicherung der Rechtsanwalt des VN im Hinblick auf die Erfüllung der Obliegenheit zur Vermeidung unnötiger Kosten nicht Wissenserklärungsvertreter des VN sei.

Noch deutlicher stellt Felsch fest, dass es nicht zutreffe, wenn die obergerichtliche Rechtsprechung in der Rechtsschutzversicherung häufig angenommen habe, der VN müsse sich das Verschulden des von ihm im Rahmen eines Rechtsschutzbegehrens beauftragten Rechtsanwalts – etwa bei der Nichtbeachtung der Obliegenheit aus § 15 Abs. 1 d, cc ARB 75 – zurechnen lassen. § 278 BGB kommt laut Felsch insoweit nicht zum Zuge; der Rechtsanwalt, der nur in einem Fall tätig wird, ist nach den o.g. Maßstäben nicht Repräsentant, insb. nicht Vertragsverwalter. Er ist vom VN aber auch nicht mit der Erklärung über Tatsachen gegenüber dem VR betraut, ebenso wenig damit, anstelle des VN Wissen über Tatsachen zu erlangen. Das Wissen um den Inhalt und die Auslegung der in Betracht kommenden Kostenvorschriften zählt nicht als eine solche Tatsachenkenntnis, sondern berühre lediglich Rechtsfragen.

 

Das OLG Stuttgart hat die Frage der Zurechnung jedoch unlängst in die Gegenrichtung entschieden:

"Den Klägern ist jedoch ein Verschulden ihrer Prozessbevollmächtigten zuzurechnen, wobei offenbleiben kann, ob eine solche Zurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB erfolgt (so OLG Köln, Urteil v. 29.09.2003 - 9 U 174/02 -, NJW-RR 2004, 181; OLG München, Urteil v. 30.03.1984 - 8 U 3763/83 -, ZfS 1986, 212), oder ob die Prozessbevollmächtigten als Repräsentanten des VNs anzusehen sind (so Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 29. Aufl., Rn. 119 zu § 28 m.w.N.; Harbauer, ARB, 8. Aufl. 2010, Rn. 123 zu § 17 ARB 2000).“

 

In der Rechtsschutz-Versicherung kann diese Zurechnungsfrage laut Bauer vor allem Bedeutung gewinnen, wenn der VN den für ihn tätigen Rechtsanwalt ausdrücklich oder stillschweigend damit beauftragt, die Deckungszusage des Rechtsschutz-VRs für einen bestimmten Versicherungsfall einzuholen und damit die weitere Abwicklung des Versicherungsfalles unmittelbar mit dem VR für seinen Mandanten vorzunehmen. Erstrecke sich hiernach der dem Rechtsanwalt erteilte Auftrag dann auch auf den Verkehr mit dem Rechtsschutz-VR, dann hat der  Rechtsanwalt für den VN insbesondere die Obliegenheiten des § 17 Abs. 3, 5 ARB2008 zu beachten. Verletzt der Rechtsanwalt dann diese vorsätzlich oder grobfahrlässig, dann treffen die nach § 17 Abs. 6 ARB2008 eintretenden Rechtsfolgen auch den VN. Bauer führt weiter aus, dass der Rechtsgrund dieser Zurechnung in der Rechtsprechung durch aus strittig sei: „Der  Rechtsanwalt wird entweder als Repräsentant des VN angesehen (LG Hannover VersR 2002, 93 = r+s 2002, 69; OLG Hamm VersR 84, 31, 110; OLG Köln ZfS 84, 48; OLG Nürnberg NJW-RR 93, 602 = r+s 93, 105 = VersR 92, 1511; VersR 82, 695; LG Köln ZfS 97, 231 = r+s 97, 464 = VersR 97, 1529; OLG Hamm NJW-RR 91, 612 = r+s 91, 53 = VersR 91, 806 = ZfS 91, 55; LG Hof ZfS 90, 350; van Bühren/Plote ARB, Anhang 1 Rdnr. 12 unter unzutreffender Bezugnahme auf Bauer in Harbauer, ARB, 7. Auflage, § 15 ARB 75 Rdnr. 31) oder aber der VN muss sich entsprechend § 166 Abs. 1 BGB das Handeln und Unterlassen seines RAs anrechnen lassen (OLG Köln r+s 2004, 19; OLG Karlsruhe ZfS 86, 303; LG Bielefeld ZfS 87, 165; OLG München ZfS 86, 212; AG Münster ZfS 87, 212: LG Hannover ZfS 93, 244 = r+s 94, 21)."

 

Der Rechtsprechung, die den Rechtsanwalt als Repräsentanten des VN behandelt, kann laut Bauer zwar nicht gefolgt werden, die Zurechnung des Fehlverhaltens des  Rechtsanwalts findet laut Bauer ihren Grund aber in § 166 Abs. 1 BGB, wobei es keine Rolle spielt, ob es sich um die Erfüllung von Anzeige- und Auskunftsobliegenheiten handelt (Wissenserklärungsvertreter) oder um sonstige Obliegenheiten (z. B. Teilklage, Abwarten eines Musterprozesses). Für die Verletzung aller dieser Obliegenheiten durch den Rechtsanwalt habe der VN einzustehen.

 

Wandt kommentiert an dieser Stelle, dass Einigkeit darüber bestehe, dass der Versicherungsnehmer zwar grundsätzlich nur für eigenes Verhalten, eigene Kenntnis und eigenes Verschulden einzustehen hat (sog. Selbstverschuldensprinzip), jedoch ebenso unumstritten sei, dass eine Zurechnung von Fremdverhalten (-kenntnis, -verschulden) in bestimmten Grenzen erforderlich sei. Denn es dürfe dem Versicherungsnehmer nicht freistehen, den Versicherer dadurch schlechter und sich selbst besser zu stellen, dass er hinsichtlich der Erfüllung ihm auferlegter Obliegenheiten einen Dritten (hier den Rechtsanwalt) an seine Stelle setze. 

 

Wissenserklärungsvertreter sei hiernach jeder, der vom Versicherungsnehmer mit der Abgabe einer Wissenserklärung gegenüber dem Versicherer betraut worden sei. Nach Wandt sei ein Rechtsanwalt immer dann Wissenserklärungsvertreter, wenn er vom Versicherungsnehmer zur Abwicklung des Schadens sowie zur Auskunft und Mitteilung an den Versicherer eingesetzt wird.

 

Dem Versicherungsnehmer würde dann analog §§ 164, 166 BGB die nicht ordnungsgemäße Erfüllung der Obliegenheit durch den Wissenserklärungsvertreter stets zugerechnet. Es würde hiernach dem Rechtsschutz-VN auch zugerechnet, wenn sein Rechtsanwalt sein vorhandenes Wissen nicht, verspätet oder unrichtig offenbart; dem Versicherungsnehmer würde auch der Verschuldensgrad des Rechtsanwalts zugerechnet; dies gelte auch für Arglist.

Auch Rixecker sieht eine Zurechnung zulasten des VN, denn selbst wenn Rechtsanwälte grundsätzlich keine Wissenserklärungsvertreter des VN seien, könnten sie es im Einzelfall doch sein. Dies hänge von den Umständen und der Art der Beauftragung -bspw. mit der Erfüllung von Obliegenheiten dem VR gegenüber- ab. Beauftragt der VN einen Rechtsanwalt mit der Abwicklung des Schadens und folglich mit der Abgabe der notwendigen Erklärungen, sei dieser Wissenserklärungsvertreter, dessen Verschulden wäre dem VN also zuzurechnen.

 

Ebenfalls tendiert Obarowski zu einer Zurechnung eines Anwaltverschuldens gegenüber dem VN. Den anderslautenden Hinweis des BGH, welcher zu besagtem Anerkenntnisurteil führte, hält er nur in dem betreffenden Einzelfall für begründet. Denn die rechtliche Begründung für diese Zuordnung „schwankt (Repräsentantenhaftung, § 278 BGB, Stellvertretung)“; lediglich über das Ergebnis sei man sich aber einig. Obarowski stellt weiter fest, dass zwar Bedenken gegen diese rechtliche Bewertung durch den BGH (in dem bereits von Wendt beschriebenen Revisionsverfahren zum Aktenzeichen IV ZR 352/07) angemeldet worden seien. Er stellt jedoch in den Raum, dass die Aussage des BGH, dass „das Anwaltsverschulden dem VN unter keinem Gesichtspunkt zuzurechnen sein dürfte“, offen lasse, ob das in dieser Allgemeinheit gemeint war, oder nur den konkreten Fall betraf. Die fehlende Zurechenbarkeit ergäbe sich laut Obarowski möglicherweise nur aus der konkreten Fallgestaltung für den BGH.“

 

Obarowski argumentiert weiter, dass wenn die Obliegenheitsverletzung zu einem Zeitpunkt erfolgte, als der Anwalt noch nicht mit der Abwicklung des Rechtsschutzfalles betraut war, oder fehlte gar insgesamt ein solcher Auftrag, eine Zurechnung mangels Risikoverwaltung in der Tat nicht möglich sei und es käme dann allein auf das Verschulden des VNs an. Letztlich würde es für die Zurechenbarkeit eines Anwaltsverschuldens dann auf die Umstände des Einzelfalles ankommen. Handlungen nach Übernahme einer eigenverantwortlichen Abwicklung des Rechtsschutzfalles durch den Anwalt seien dem VN grundsätzlich zuzurechnen, denn es darf dem VN nicht freistehen, den VR dadurch schlechter und sich selbst besser zu stellen, dass er einen Dritten (hier seinen Rechtsanwalt) an seine Stelle setzt.

 

Demgegenüber kommentiert Voit, dass die Verursachung unnötiger Kosten durch den Rechtsanwalt gerade kein dem VN zurechenbarer Verstoß sei.

Festzuhalten bleibt, dass die Frage der Zurechnung des Anwaltsverschuldens nach wie vor hart umstritten ist, da ein Urteil oder Beschluss des BGH hierzu bislang fehlt. Daher ist das Urteil des OLG München vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) sehr praxisrelevant, weil es sich ganz deutlich der (aus Sicht der Verfasser begründeten) Auffassung von Wendt anschließt, wonach eine Zurechnung von Anwaltsverschulden von vornherein ausscheide, der Rechtsanwalt auch nicht Repräsentant des RechtsschutzVNs bzw. dessen Wissenvertreter bzw. Wissenserklärungsvertreter sei und auch andere Zurechnungsgrundlagen nicht in Betracht kommen.

 

d. Änderungen durch die neuen ARB?

Abschließend wäre zu reflektieren, ob sich aus der Neufassung der ARB2010 hinsichtlich der Zurechnung von Drittverhalten etwas Neues ergibt.

Einleitend muss erwähnt werden, dass die frühere Schadensminderungsobliegenheit des § 17 Abs. 5 c cc ARB2008 gegen das Transparenzgebot verstößt. § 17 Abs. 5 c cc ARB2008 ist durch mehrere obergerichtliche Entscheidungen wegen Intransparenz und Unangemessenheit als unwirksam bewertet worden, soweit dem VN auferlegt wird, „alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte“.

Nunmehr soll der VN bei der Schadensminderungspflicht nach der neueren Klausel des § 17 Abs. 1 ARB 2010 für das Verschulden seines Rechtsanwalts einzustehen haben. In diesem Sinne legt § 17 Abs. 7 ARB 2010 nunmehr ausdrücklich fest, dass der VN sich bei der Erfüllung seiner Obliegenheiten die Kenntnis und das Verhalten seines Rechtsanwalts zurechnen lassen muss, sofern dieser die Abwicklung des Rechtsschutzfalles gegenüber dem VR übernimmt.

Gegen diese (nunmehr neu in den ARB verklausulierte) Repräsentanteneigenschaft des Rechtsanwalts spricht nach wie vor, dass er nicht sowohl bei der Risikoverwaltung als auch bei der Vertragsverwaltung aufgrund eines Vertretungsverhältnisses an die Stelle des VN tritt. Der Aufgabenbereich des Rechtsanwaltes ist dabei vielmehr auf die Interessenvertretung im Einzelfall beschränkt. 

Zudem hat die Rechtsschutzversicherung den Zweck, dem VN die Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen zu ermöglichen und das damit verbundene Kostenrisiko abzunehmen. Zur sachgemäßen Interessenwahrung gehört aber nun einmal die Einschaltung eines Rechtsanwalts, der auch die (mitunter rechtskomplexe) Abwicklung mit dem Rechtsschutz-VR übernimmt. Die im Versicherungsvertrag zugrunde gelegte Risikoverteilung wird dadurch also nicht per se verschoben. Umgekehrt wird aber der Zweck der Rechtsschutzversicherung gefährdet, wenn der VN für anwaltliche Fehler bei der Prozessführung oder der Schadenminderungspflicht einstehen muss.

Die Zurechnungsklausel des § 17 Abs. 7 ARB 2010 kann somit durchaus zu einer unbilligen Benachteiligung des VN führen und ist daher -entsprechend der bisherigen Rechtsprechung zu § 17 Abs. 5 c cc ARB2008- nach § 307 BGB möglicherweise unwirksam. Die gleichen Bedenken bestehen dann natürlich auch gegen die neue Fassung der Klausel in Ziff. 4.1.6 ARB 2012, wonach der VN sich bei der Erfüllung seiner Obliegenheiten die Kenntnis und das Verhalten des von ihm beauftragten Rechtsanwalts zurechnen lassen muss.

Es bleibt abzuwarten, wir die ober- und höchstrichterliche Rechtsprechung mit den neuen ARB-Klauseln umgehen wird.

 

D. Ergebnis 

Das OLG München hat mit seinem Urteil vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) die Position des anwaltlich vertretenen RechtsschutzVNs eindeutig gestärkt. 

Dass in einem Rechtsschutz-Deckungsprozess richtigerweise ein Feststellungsantrag zu stellen ist, hat der BGH mittlerweile geklärt.

Nicht so eindeutig verhält es sich mit den Fragen rund um die Schadensminderungsobliegenheit im Rechtsschutzversicherungsrecht. Wohl die herrschende Meinung nimmt die (jedenfalls eingeschränkte) Anwendbarkeit der Obliegenheit auch in dieser Versicherungssparte an. Sehr viel differenzierter stellt sich das Bild hingegen dar, wenn es um die Zurechnung eines etwaigen Anwaltsverschuldens gegenüber dem RS-Versicherungsnehmer geht. 

Die Autoren meinen jedoch, aus dem Hinweisbeschluss des BGH, welcher zu dem Anerkenntnisurteil vom 15.7.2009, IV ZR 352/07, führte, eine allgemeingültige Regelung ableiten zu dürfen. Gerade vor dem Hintergrund der Ausführungen Wendts können die Autoren den Argumenten Obarowskis´ nicht darin folgen, dass es sich lediglich um eine Einzelfallentscheidung gehandelt habe. Auch das OLG München hat mit seinem Urteil vom 30.6.2017 (25 U 4236/16) nun klargestellt, dass der Linie von Wendt allgemein zuzustimmen sei. Es ist also damit zu rechnen, dass künftig noch weitere Gerichte den Hinweisbeschluss des BGH sowie dessen Besprechung durch Wendt heranziehen werden und sich gegen die Zurechnung eines Anwaltsverschuldens entscheiden werden.

QUELLEN:

 

i vgl. jüngst LG Freiburg, Hinweisbeschluss vom 07.06.2017, Az. 14 O 277/16; auch LG München I, Urteil vom 12. 5. 2011 - 12 O 22440/10 = r + s 2014, 497

ii vgl. Terbille/Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Auflage 2013, § 3 Prozessuale Besonderheiten Rn. 1ff.

iii BGH, NJW-RR 1994, 217 = VersR 1994, 44 (45).

iv Dr. Bauer, Deckungsprozesse in der Rechtsschutzversicherung, in: NJW 2015, 1329.

v BGH, Urteil vom 20. 7. 2016 (IV ZR 245/15, München) = VersR 2016, 1184; LG Mannheim, Urteil vom 21.08.2012 - 1 O 16/12 nachfolgend OLG Karlsruhe, Urteil vom 15.01.2013 - 12 U 159/12 und BGH, Urteil vom 30.04.2014 - IV ZR 61/13; LG München I, Urteil vom 24. 8. 2012 (12 O 9547/12) = VersR 2014, 872; AG Köln, Urteil vom 27.11.2015 - 124 C 344/15; AG Königstein, Urteil vom 27. 2. 2013 – 21 C 1307/11.

vi Bultmann in Terbille/Höra, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Auflage 2013, § 27 Rechtsschutzversicherung, Rn 435f.; Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, Abschnitt E Mischformen § 23 Rechtsschutzversicherung Rn. 26; BeckOK VVG/Filthuth, 2. Ed. 30.6.2016, VVG § 128 Rn. 14; LG Hagen/Westf., Urteil vom 18. 8. 2010 - 2 O 69/10 = r + s 2010, 467; LG Düsseldorf, Teilanerkenntnis- und Schlussurteil vom 13.07.2017 - 9 S 52/16

vii Siehe hierzu ausführlich: Graf / Werner, Das selbstständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht: Ein immer noch umstrittener Streitvermeider?, VersR 2017, S. 923ff. m.w.N.

viii OLG Stuttgart VersR 2016, 1439

ix BGH, VersR 2014, 264.

x Oberlandesgericht Stuttgart im Urteil vom 14.07.2016 – 7 U 60/16, VersR 2016, 1439; OLG Karlsruhe, Urteil v. 04.07.2002 - 12 U 69/02 -, VersR 2003, 58, Rz. 12

xi vgl. hierzu auch Veith: Der RechtsschutzVR und die „Sammelklage“, r+s 2015, 432

xii Graf / Werner, a.a.O., Seite 925ff.

xiii AG Rosenheim, VersR 2014, 458; AG Stuttgart, 3.9.2009, 13 C 6358/08, AnwBl 2009, 800; AG Essen, 16.1.2008, 14 C 121/07; AG München, 27.4.2007, 223 C 27792/06, FD-RVG 2008, 259870; AG Velbert, 8.9.2006, 12 C 144/05, AnwBl 2006, 770.

xiv vgl. auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 13. 5. 1999 (1 W 125/99–16; OLG Karlsruhe VersR 1999, 887; OLG Stuttgart VersR 1999, 1018.

xv BGH, Beschluss vom 14. 1. 2016 = VersR 2016, 1113.

xvi vgl. Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, Abschnitt A Prozessrechtliche Besonderheiten einer versicherungsrechtlichen Klage, § 1 Die gegen den VR gerichtete Klage auf Leistung aus dem Versicherungsvertrag, Rn. 386-390,

xvii Prölss/Martin/Voit, 29. Aufl. 2015, VVG § 82 Rn. 27

xviii BGH VersR 1997, 351, 352; Düsseldorf r+s 2001, 379; vgl. auch BGH VersR 1977, 771, 772; Hamm VersR 1988, 708; r+s 1996, 149; Prölss/Martin/Voit, 29. Aufl. 2015, VVG § 82 Rn. 28

xix Prölss/Martin/Voit, 29. Aufl. 2015, VVG § 82 Rn. 34

xx Wendt, Die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, r+s 2014, 328 (329).

xxi m.w.N. Versicherungsrechts-Handbuch, 1. Teil. Das Privatversicherungsrecht 4. Abschnitt. Rechtsstellung des VNs § 17. Haftung des VNs für Dritte Rn. 81-83

xxii anschaulich zur Repräsentantenhaftung für Versicherungs- und Finanzanlagenvermittlern vgl. Veith/Gräfe/Gebert, Der Versicherungsprozess, Abschnitt D Haftpflichtversicherungen § 20 Haftpflichtversicherung für Versicherungsvermittler und Finanzanlagenvermittler Rn. 575-588,

xxiii LG Hannover, VersR 2002, 93; Obarowski in: Langheid / Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Aufl. 2017, Band 3, 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 428 m.w. N.

xxiv jüngst etwa: OLG Stuttgart, Urteil vom 14. Juli 2016 – 7 U 60/16 –, Rn. 62, juris.

xxv Wendt, Die Rechtsprechung des BGH zum Versicherungsrecht Rechtsschutzversicherung, r+s 2010, 221 (230)

xxvi Wendt, ebd.

xxvii Wendt, ebd.

xxviii Wendt, ebd.

xxix Wendt, Die Rechtsprechung des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Rechtsschutzversicherung, r+s 2014, 328 (329).

xxx Schimikowski, Versicherungsvertragsrecht, III. Zurechnung des Verhaltens und der Kenntnis Dritter Rn. 275 - 285, : „h. M., OLG Celle r+s 2011, 515; HK-VVG/Felsch § 28 Rn 124; anders OLG Köln, r+s 2003, 414.“

xxxi § 15 Abs. 1 d, cc ARB 75 lautet: „Begehrt der Versicherungsnehmer Versicherungsschutz, hat er … soweit seine Interessen nicht unbillig beeinträchtigt werden … Maßnahmen, die Kosten auslösen, insbesondere Erhebung von Klagen und Einlegung von Rechtsmitteln mit dem Versicherer abzustimmen und alles zu vermeiden, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte“

xxxii Felsch in Rüffer/Halbach/Schimikowski, Versicherungsvertragsgesetz, VVG § 28 Rn. 133

xxxiii OLG Stuttgart, Urteil vom 14. Juli 2016 – 7 U 60/16 –, Rn. 62, juris

xxxiv Bauer in Harbauer/Bauer, 8. Aufl. 2010, ARB 2000 § 17 Rn. 123

xxxv Bauer, ebenda

xxxvi m.w.N. Harbauer/Bauer, 8. Aufl. 2010, ARB 2000 § 17 Rn. 123

xxxvii Wandt in Langheid/Wandt/Wandt, 2. Aufl. 2016, VVG § 28 Rn. 105 (m.w.N.)

xxxviii Wandt, ebenda, VVG § 28 Rn. 147 mit Hinweis zu Rechtsanwälten als Wissenserklärungsvertreter auf OLG Koblenz VersR 2000, 315, 316; OLG Koblenz VersR 2000, 180.

xxxix Wandt, ebenda, VVG § 28 Rn. 157

xl Wandt, ebenda, VVG § 28 Rn. 149

xli Langheid/Rixecker/Rixecker VVG § 28 Rn. 49-53; OLG Hamm NJW-RR 1997, 91; OLG Celle VersR 1990, 376; OLG Köln VersR 1997, 1394; 1981, 669; OLG Koblenz VersR 2000, 168.

xlii Oberowski in Langheid/Wandt, Münchener Kommentar zum VVG, 2. Auflage 2017, 2. Teil. Systematische Darstellungen 3. Kapitel. Versicherungssparten 600. Rechtsschutzversicherung Rn. 369-373,

xliii vgl. vorherige Fußnote

xliv vgl. vorherige Fußnote

xlv Prölss/Martin/Voit, 29. Aufl. 2015, VVG § 82 Rn. 19

xlvi Wendt, ebd.

xlvii OLG Stuttgart VersR 2016, 1439.

xlviii Looschelders in Beckmann/Matusche-Beckman, Versicherungsrechts-Handbuch, 3. Auflage 2015, 1. Teil, § 17. Haftung des VNs für Dritte, Rn. 81ff.

xlix Looschelders ebd.

l OLG Stuttgart VersR 2016, 1439.

li Looschelders ebd.